Werbung mit „medizinischer Fußpflege“

Darf eine Fußpflegerin damit werben, dass sie „medizinische Fußpflege“ anbietet, obwohl sie keine geprüfte „Podologin“ oder „medizinische Fußpflegerin“ ist?

Mit dieser Frage hatte sich das Oberlandesgericht (OLG) Celle auseinanderzusetzen. Eine Wettbewerberin war der Meinung, dass nur eine geprüfte „Podologin/medizinische Fußpflegerin“ eine „medizinische Fußpflege“ anbieten dürfe. Die Beklagte würde irreführend werben, wenn sie „medizinische Fußpflege“ anbietet, aber eine Prüfung nach dem Podologiegesetz (PodG) nicht abgelegt hat. Angeblich würde sie gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen.

OLG Celle: Werbung erlaubt!

Im Ergebnis urteilte das Gericht, dass es auch nicht geprüften Fußpflegern gestattet ist, damit zu werben, dass sie eine „medizinische Fußpflege“ anbieten (OLG Celle, Urteil vom 15.11.2012, Az.: 13 U 57/12). Aber ist der Fall damit geklärt? Nein, denn gegen das Urteil wurde Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) eingelegt, der nun das letzte Wort sprechen muss, ob unlauterer Wettbewerb vorliegt.

OLG Hamm: Werbung untersagt!

Eine Entscheidung des BGH ist auch erforderlich. Denn noch im Jahr 2011 hatte das OLG Hamm ein anderes Urteil getroffen (Urteil vom 03.02.2011, Az.: 4 U 160/10). Dort hatten die Richter die Bezeichnung „Praxis für medizinische Fußpflege“ nicht zugelassen, solange nicht die Mitglieder der Praxis die Anforderungen nach § 1 Abs. 1 PodG erfüllen, also eine entsprechende Ausbildung abgeschlossen haben.

Die Argumente

Sowohl das OLG Celle als auch das OLG Hamm kommen zu dem Ergebnis, dass durch die Werbung mit „medizinischer Fußpflege“ bzw. „Praxis für medizinische Fußpflege“ der Eindruck verbunden ist, dass der Anbieter eine besondere Qualifikation aufweist und zwar in Form eines allgemein anerkannten Ausbildungsganges mit einer entsprechenden medizinischen Abschlussprüfung. Dies war jedoch nur der Ausgangspunkt bei beiden Entscheidungen.

Zu beachten: Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

Denn im Folgenden argumentiert das OLG Celle, dass es einem einfachen (nicht nach dem PodG ausgebildeten) Fußpfleger nicht völlig verboten werde könne, sein Angebot mit „medizinischer Fußpflege“ zu bewerben. Dies würde einen unverhältnismäßigen Eingriff in dessen Berufsfreiheit (Art. 12 GG) darstellen. Nach Auffassung der Richter aus Niedersachsen, die auch für das Landgericht Lüneburg die Berufungsinstanz stellen, ist dieser Eingriff schwerer zu bewerten, als das Interesse der Fußpflege-Kunden daran, keinem falschen Eindruck unterworfen zu werden.

Das Gericht ist der Ansicht, dass der einfache Fußpfleger mit „medizinischer Fußpflege“ werben darf, wenn ihm das Gesetz nicht verbietet, diese Tätigkeit auszuüben. Denn das PodG untersagt es dem einfachen Fußpfleger nicht, Leistungen der medizinischen Fußpflege anzubieten. Vielmehr stelle das PodG lediglich klar, dass sich nur solche Personen als „Podologen/medizinische Fußpfleger“ bezeichnen dürfen, die auch die Voraussetzungen des PodG erfüllen.

PodG schützt nur Bezeichnung

Damit vertritt das OLG Celle die folgende Auffassung: Ein Fußpfleger darf sich nicht „medizinischer Fußpfleger“ nennen, wenn er nicht die Qualifikationen des PodG erfüllt. Er darf aber damit werben, dass er „medizinische Fußpflege“ anbietet. Nach dieser Rechtsprechung wäre also eine Anzeige eines einfachen Fußpflegers nicht zu beanstanden, die in großen Lettern mit

„MEDIZINISCHE FUßPFLEGE“

überschrieben ist. Nicht gestattet wäre es ihm aber, über die Anzeige zu schreiben

„MEDIZINISCHER FUßPFLEGER“,

denn diese Qualifikation erfüllt er nicht.

Unterschied für Kunden erkennbar?

Beide Anzeigen unterscheiden sich nur hinsichtlich des Buchstaben „R“ am Ende der Worte. Damit der Zweck der nach dem PodG geschützten Bezeichnung erhalten bleibt, müsste also gewährleistet sein, dass dieser Unterschied von den (potentiellen) Kunden eines Fußpflegers erkannt wird. Andernfalls liefen die entsprechenden Vorschriften des Gesetzes ins Leere.

Das OLG Celle ist der Ansicht, dass diese – geringen – Unterschiede in den Anzeigen dem Publikum auffallen. Dies dürfte mindestens fragwürdig sein. Der flüchtige Leser wird den Unterschied nicht bemerken und damit leicht in die Irre geführt.

OLG Celle: Gesetzesbegründung beachten

Die Celler Richter untermauern ihre Meinung mit der Gesetzesbegründung zum PodG. Dieser sei zu entnehmen, dass es einfachen Fußpflegern gestattet sein soll, auf dem Praxisschild aufzuführen, dass er„medizinische Fußpflege“ anbietet. Möglicherweise muss man diese Aussage in der Gesetzesbegründung jedoch unter dem zeitlichen Aspekt sehen und damit nur auf den Zeitraum nach Einführung des PodG beziehen. Solange sich die Bezeichnung „medizinischer Fußpfleger“ erst in der Bevölkerung etablieren musste, war es auch einfachen Fußpflegern gestattet, mit dem Angebot für „medizinische Fußpflege“ zu werben. Sobald sich das vom Gesetz gewünschte Bild durchgesetzt hat, dass sich hinter einem „medizinischen Fußpfleger“ eine Bezeichnung aufgrund einer besonderer Qualifikation befindet, muss eine Verwechslung mit dem Angebot einfacher Fußpfleger vermieden werden. Letzteren muss die Werbung mit „medizinischer Fußpflege“ dann untersagt sein, denn Verbraucher kann einen Unterschied zwischen „medizinischer Fußpflege“ und „medizinischer Fußpfleger“ nicht erkennen.

OLG Hamm: aktuelle Kenntnis beim Kunden entscheidend

Das OLG Hamm hat so auch darauf abgestellt, dass heute ein nicht unerheblicher Teil der Fußpflege-Kunden weiß, dass es auf dem Gebiet der Fußpflege erhebliche Unterschiede bei den Anbietern gibt und dass „medizinische Fußpfleger“ ein Ausbildungsberuf ist, der eine besondere Qualifikation voraussetzt. Dazu stellt das Gericht auch fest, dass dies in den Jahren nach Einführung des PodG anders gewesen sein kann und daher damals auch eine andere Einschätzung richtig gewesen sein kann.

Einen unangemessenen Eingriff in die Berufsfreiheit weist das OLG Hamm zurück, denn es stehen dem einfachen Fußpfleger andere Möglichkeiten zur Verfügung auf seine Leistung hinzuweisen. Er muss nicht die Begrifflichkeit „medizinische Fußpflege“ verwenden.

Der BGH wird in diesem Fall nun hoffentlich eine abschließende Entscheidung herbeiführen, um zu klären, in welcher Weise einfache Fußpfleger werben dürfen und wann die Werbung wettbewerbswidrig ist.

Normen: § 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG, § 8 UWG, § 12 Abs. 1 S. 2 UWG

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