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Wettbewerbsrecht schützt vor Nachahmern – hier: Pferdebürsten

Es ist ärgerlich, wenn man im Markt einen Konkurrenten entdeckt, der ein innovatives Produkt aus dem eigenen Sortiment identisch übernimmt und anbietet. Es stellt sich dann die Frage, ob man gegen den Konkurrenten vorgehen kann und ihm das weitere Anbieten des kopierten Produkts untersagen kann. Wenn weder ein eingetragenes Design vorhanden ist und auch kein technisches Schutzrecht, bleibt häufig nur der Weg über das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb, wo der wettbewerbsrechtliche (ergänzende) Leistungsschutz geregelt ist.

Was ist wettbewerbliche Eigenart?

Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz dienen im Wesentlichen dem Schutz individueller Leistungen, aber eben auch dem Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb. Damit ein Produkt unter den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz fällt, muss es eine „wettbewerbliche Eigenart“ besitzen. Die ist bei einem Produkt gegeben, „wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmten Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen“.

Beispiel: OLG Frankfurt zu Pferdestriegeln

von Lieres @ fotolia

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Welche Merkmale das sein können, zeigt die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Az. 6 U 56/17 vom 19.04.2018). In dem Fall hatte die Beklagte Pferdestriegel angeboten, die im Wesentlichen identisch zu den Pferdestriegeln aussahen, die die Klägerin anbot. Die Bürsten unterschieden sich nur hinsichtlich ihrer Farbe und einem kleinen Logo, das die Beklagte auf ihr Produkt aufgebracht hatte.

Was kann an Pferdestriegeln eigenartig sein?

Das Gericht bejahte die wettbewerbliche Eigenart für die Pferdestriegel der Klägerin aufgrund der folgenden Merkmale:

  • Ovaler Haltegriff
  • Kombination zweier verschiedenfarbiger Kunststoffe, wobei der härtere zur Stabilität beiträgt und der weichere zur ermüdungsarmen, gelenksschonenden und abrutschsicheren Handhabung.

Keine wettbewerbliche Eigenart bei technischer Notwendigkeit

Die Beklagte hatte argumentiert, dass der Griff keine wettbewerbliche Eigenart begründen könne. Denn er sei technisch notwendig, um die Pferdebürste anfassen und verwenden zu können. Das Gericht stellte aber fest, dass gerade die Art des Griffes für die Benutzung einer Pferdebürste technisch nicht zwingend notwendig sein kann. Denn alle anderen Wettbewerber hätten andere Lösungen für den Griff der Bürste gefunden.

Bei Produkt-Kopie hilft Logo nicht

Da die technischen Elemente (Griff) und auch die gestalterischen Elemente (verschiedenfarbige Kunststoffe) nahezu identisch übernommen wurden (Kopie), war auch eine unlautere Herkunftstäuschung anzunehmen. Zur Vermeidung dieser Herkunftstäuschung reichte es nicht aus, dass die Beklagte auf ihre Bürste ein Logo aufgebracht hatte. Zum einen war das Logo nur schwer zu erkennen, weil es klein war und farblich nicht hervorstach. Und zum anderen unterschied sich die Gestaltung der Bürste derart deutlich von anderen Wettbewerbsprodukten, dass der Kunde allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts auf einen bestimmten Hersteller schließen würde – so das Gericht. Die Verbraucher könnten daher auch denken, dass Bürste der Beklagten ein Lizenzprodukt oder eine Zweitmarke der Klägerin sein könnte.

 

Im Ergebnis untersagte das Oberlandesgericht Frankfurt der Beklagten, ihr Pferdeputzzeug (Bürste) in Deutschland in den Verkehr zu bringen.

Fazit

Es müssen keine künstlerischen Gestaltungen sein, die einem Produkt wettbewerbliche Eigenart verleihen. Wichtig ist allerdings, dass diese Merkmale nicht technisch zwingend notwendig sind. Denn technisch notwendige Merkmale müssen für jeden Wettbewerber frei nutzbar sein. Ob ein Merkmal die Schwelle zur wettbewerblichen Eigenart überspringt, kann anhand eines Vergleichs mit funktionsgleichen Wettbewerbsprodukten beurteilt werden. Unterscheidet sich das eigene Produkt von Wettbewerbsprodukten erheblich, so spricht vieles für das Vorliegen von wettbewerblicher Eigenart. Werden solche Produkte fast identisch nachgeahmt (kopiert), so hilft auch das Anbringen eines Logos oder einer Marke dem Nachahmer nichts mehr: Sein Produkt stellt eine unzulässige Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3a UWG dar.

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Anruf des Maklers bei privater Immobilien-Anzeige

Wenn Private eine Immobilienanzeige schalten, geben Sie häufig ihre Telefonnummer mit an. Darf der Makler den privaten Anbieter dann anrufen? Oder handelt es sich bei einem solchen Anruf um eine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG)? Über diese Frage musste das OLG Karlsruhe (Az. 8 U 153/17, Urteil vom 12.06.2018) entscheiden.

Roman Stetsyk@fotolia.com

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Was lag der Entscheidung zugrunde?

Der Antragsteller hatte eine Eigentumswohnung im Internet zum Verkauf angeboten und dabei seine Telefonnummer angegeben. Daraufhin wurde er von einem Makler angerufen. Er fragte, ob er die Wohnung seinen Kunden vorstellen dürfe. Kosten würden dem Anbieter der Wohnung dabei nicht entstehen.

LG Mannheim untersagt Anruf

Von diesem Anruf des Maklers fühlte sich der Antragsteller unzumutbar belästigt, sein allgemeines Persönlichkeitsrecht sei verletzt. Beim Landgericht Mannheim beantragte er den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die auch erlassen wurde. Auch auf den Widerspruch des Maklers wurde die einstweilige Verfügung durch das Landgericht Mannheim bestätigt. Die Maklerin ging in die Berufung zum OLG Karlsruhe – und war damit erfolgreich.

OLG Karlsruhe: Anruf für Suchkunden nicht zu beanstanden

Denn das OLG Karlsruhe entschied, dass derjenige, der eine Immobilie unter Angabe seiner Telefonnummer inseriere, damit rechnen müsse, dass er nicht nur von privaten Interessenten, sondern auch von Maklern und anderen gewerblichen Käufern angerufen werde. Das sei auch in seinem Interesse. Denn es kommt ihm ja gerade darauf an, sein Angebot an möglichst viele Personen heranzutragen. Deshalb ist es auch nicht beanstanden, wenn er von Maklern angerufen wird, die die Wohnung ihren Kunden vorstellen wollen.

Ausschluss von Makleranrufen in Anzeige ist zumutbar

Das Gericht hat dabei auch berücksichtigt, dass der Antragsteller in die Anzeige eben nicht aufgenommen hatte, dass er von Maklern nicht kontaktiert werden will. Ein solcher Hinweis wäre ihm aber zumutbar gewesen. Denn es ist durchaus üblich, dass Inserenten solche Hinweise in ihre Anzeigen aufnehmen.

Anders aber: Der Makler bietet seine Tätigkeit an

Im Ergebnis hält das OLG Karlsruhe daher fest: Wer als privater Anbieter eine Immobilienanzeige schaltet und darin seine Telefonnummer nennt, erteilt sein ausdrückliches Einverständnis, dass sich auch Makler telefonisch bei ihm melden können. Das gilt allerdings nur, wenn die Makler sich für die Immobilie interessieren, weil es ein potentielles Objekt für die eigenen Suchkunden sein könnte. Das Gericht unterscheidet hier ausdrücklich zu dem Fall, in dem der Makler anruft, um seine entgeltlichen Maklerdienstleistungen anzubieten. Hierzu würde eine Einwilligung gerade nicht vorliegen.

Fazit

Für den häufigen Fall, dass der Makler auf private Immobilienanzeigen anruft, um seine eigene Vermittlungstätigkeit anzubieten, stellt das OLG Karlsruhe klar, dass dafür keine Einwilligung aus der Immobilienanzeige hervorgeht. Solche Anrufe stellen für den privaten Immobilienanbieter daher eine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) dar. Gegen solche unzulässige Telefonwerbung kann er sich mit einem Unterlassungsanspruch wehren. Anders verhält es sich in dem – wohl deutlich selteneren – Fall, dass der Makler anruft, weil er sich für die Immobilie aufgrund eigener Suchkunden interessiert.

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Markenrecht in Lüneburg vom Fachanwalt

Seit über 10 Jahren bietet Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt in unserer Kanzlei anwaltliche Beratung im Markenrecht in Lüneburg an. Von Markenanmeldungen über Verteidigung gegen Abmahnungen oder die Beratung bei Markenrechtsverletzungen war alles dabei. Spannende Fälle wurden und werden ausgefochten. Und zwar nicht nur vor dem für Lüneburg in Markensachen zuständigen Landgericht Braunschweig, sondern auch beim Oberlandesgericht Braunschweig sowie den anderen bundesweiten Markengerichten. Wir betreuen die Markenportfolios von Mandanten aus Lüneburg vor dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA), vor dem Europäischen Amt für geistiges Eigentum (EUIPO) sowie internationale Marken bei der World Intellectual Property Organisation (WIPO) und anderen nationalen Ländern.

Unsere Mandanten im Markenrecht in Lüneburg

Rechtsanwalt in Lüneburg

Markenrecht in Lüneburg

Im Laufe der Zeit hat sich herausgestellt, dass es vielen Fällen Sinn macht, Besprechungen mit unseren lüneburger Mandanten direkt vor Ort, also beim Mandanten zu führen. Auf diese Weise kann man sich als Anwalt ein besseres Bild von Geschäftsbetrieb des Mandanten machen. Das hilft auch bei der Beratung im Markenrecht. Denn nicht nur die Formulierung des Verzeichnisses der Waren- und Dienstleistungen bei einer neu anzumeldenden Marke hängt von den Bedürfnissen des Mandanten ab. Auch bei der Führung von Marken-Rechtsstreitigkeiten muss berücksichtigt werden, was dem Mandanten wichtig ist: Lohnt sich der Rechtsstreit für den Mandanten? Was kann er tatsächlich gewinnen und bringt ihn ein Gerichtsverfahren wirklich weiter? Wir besprechen diese und alle anderen relevanten Fragen mit unseren Mandanten aus Lüneburg ausführlich. Bevor wir Maßnahmen ergreifen, die Kosten auslösen, erhält unser Mandant eine Einschätzung zu den auf ihn zukommenden Kosten.

Erfahrung und Spezialisierung

Unsere Kanzlei kann den Mandanten in Lüneburg eine qualifizierte Beratung im Markenrecht anbieten. Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt ist seit 2005 im Markenrecht tätig und ist Fachanwalt im gewerblichen Rechtsschutz, zu dem auch das Markenrecht gehört. Neben dem Markenrecht berät unsere Kanzlei im Wettbewerbs- und Urheberrecht, im Arbeitsrecht sowie im Spezialgebiet der Betrieblichen Altersversorgung.

Haben Sie Fragen? Dann rufen Sie an oder schreiben Sie eine Email. Für eine erste kurze Einschätzung stellen wir keine Rechnung, die Erstberatung ist kostenlos.
 

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Ware in Schaufenster muss nicht mit Preis ausgezeichnet werden

Ware, die im Schaufenster präsentiert wird, muss nicht mit einem Preis ausgezeichnet werden. Das entschied der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Entscheidung „Hörgeräteausstellung“ (Urteil vom 10.11.2016, Az. I ZR 29/15). Ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) liegt in einem solchen Fall nicht vor.

Wettbewerbszentrale sieht Verstoß gegen UWG

In dem Fall hatte die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. einen bundesweit tätigen Hörgeräteanbieter verklagt. Dieser hatte in einem Geschäft seine Hörgeräte präsentiert, ohne dazu anzugeben, zu welchem Preis sie erworben werden können. Die Wettbewerbszentrale sah darin eine Wettbewerbsverletzung. Sie war der Ansicht, dass die Preisangabe zwingend notwendig ist, wenn man Ware im Schaufenster präsentiert und geht von einem Verstoß gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) aus.

Einzelfallentscheidung des OLG Düsseldorf

Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht hatte die Klage bereits keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR-RR 2015, 299) war davon ausgegangen, dass eine Preisauszeichnung nicht notwendig war und verneinte einen Wettbewerbsverstoß. Es war der Ansicht, dass es sich bei der Warenpräsentation in dem Schaufenster nicht um ein „Angebot“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 1. Fall PAngV handele. Diese Ansicht begründete es – im Gegensatz zur späteren Entscheidung des BGH – sehr einzelfallbezogen. Denn der Hörgeräteakustiker habe in dem Begleittext zur Warenpräsentation deutlich gemacht, dass jedes Hörgerät eine Maßanfertigung notwendig mache. Deshalb sei eine individuelle Beratung und Herstellung notwendig. Aus diesen Gründen würde man nicht davon ausgehen können, dass die präsentierten Hörgeräte zu immer dem selben Preis erworben werden könnten. Ein Angebot im Sinne der PAngV läge deshalb nicht vor.

BGH verneint generelle Pflicht zur Preisangabe

Der BGH stimmt der Entscheidung des OLG Düsseldorf im Grunde nach zu. Auch er sieht keinen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung. Seine Begründung macht jedoch deutlich, dass es bei einer Warenpräsentation im Schaufenster generell nicht nötig ist, einen Preis anzugeben.

BGH: Kein Angebot im Sinne der Preisangabenverordnung

Denn die Frage, ob ein Preis anzugeben ist, hängt davon ab, ob überhaupt ein „Angebot“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 1. Fall PAngV vorliegt. Die Frage, was ein „Angebot“ ausmacht, richtet sich nach der Auslegung dieses Begriffes. Für die Auslegung ist die EU-Preisangabenrichtlinie (Richtlinie 98/6/EG) heranzuziehen.  Den dort verwendeten Begriff des „Anbietens“ hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) definiert. Danach kann der Verbraucher von einem Angebot ausgehen, wenn der Gewerbetreibende in seiner Werbung Folgendes angibt:

  • die Besonderheiten des beworbenen Erzeugnisses und
  • einen Preis, der aus der Sicht des Verbrauchers dem Verkaufspreis dieses Erzeugnisses gleichkommt sowie
  • ein Datum, bis zu dem das „Angebot“ gültig bleibt.

Nur, wenn alle diese Punkte genannt sind, liegt nach der Rechtsprechung des EuGH ein „Angebot“ im Sinne der Preisangabenrichtlinie vor. Fehlt eines der Kriterien, z.B. die Angabe des Preises, dann liegt kein „Angebot“ vor.

Der BGH überträgt diese Auslegung auf die Preisangabenverordnung. So kommt er zu dem Ergebnis, dass die Hörgeräte in dem Schaufenster nicht „angeboten“ wurden – zumindest nicht im Sinne der Preisangabenverordnung.

BGH: § 4 Abs. 1 PAngV regelt Art und Weise der Preisauszeichnung in Schaufenstern

Der BGH sieht auch keinen Verstoß gegen die Pflichten zur Preisauszeichnung in Schaufenstern (§ 4 Abs. 1 PAngV). Diese Vorschrift regele lediglich, in welcher Art und Weise die Preisauszeichnung der sichtbar ausgestellten oder vom Verbraucher unmittelbar zu entnehmenden Waren zu erfolgen hat. Aber auch diese Preisauszeichnung ist nur notwendig, wenn überhaupt ein „Angebot“ vorliegt. Das ist aber nicht der Fall (s.o.).

Fazit

Wer seine Ware im Schaufenster seines Geschäfts ausstellt, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Preis zu nennen. Wird aber ein Preis angegeben, dann muss er auch den Vorschriften der Preisangabenverordnung entsprechen. Insbesondere müssen dann Gesamtpreise im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV angegeben werden.

Ob es sinnvoll ist, seine Ware im Schaufenster mit Preisen auszuzeichnen, muss jeder Händler  für sich entscheiden. Transparente Preise können einen erheblichen Anreiz für Kunden darstellen, überhaupt ein Geschäft zu betreten. Das Ansprechen von Verkäufern kostet manchem Kunden Überwindung. Andererseits gibt es Produkte, bei denen ein bestimmter Preis nicht angegeben werden kann – etwa, weil es sich um individuelle Arbeiten handelt (wie im Fall des BGH).

 

Sie haben Fragen zur Preisauszeichnung oder dem Wettbewerbsrecht? Rechtsanwalt und Fachanwalt Dr. Heiner Heldt berät  Sie. Schreiben Sie eine E-Mail oder rufen Sie an:

Rechtsanwalt für Wettbewerbsrecht in Hamburg: 040 37 15 77

Rechtsanwalt für Wettbewerbsrecht in Lüneburg: 04131 22 14 911

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Höhe der Vertragsstrafe bei Unterlassungserklärungen: variabel oder feste Summe?

Wenn ein Wettbewerbsverstoß begangen wurde, kann die Gefahr, dass dieser wiederholt wird, nur dadurch ausgeräumt werden, dass eine Unterlassungserklärung abgegeben wird, die strafbewehrt ist. Bei einem Verstoß gegen diese Unterlassungserklärung muss dann die versprochene Vertragsstrafe gezahlt werden. Aus dem Text der strafbewehrten Unterlassungserklärung ergibt sich, wie hoch die Vertragsstrafe ist.

Formulierungen für die Vertragsstrafe

Es kann eine bestimmte, feste Summe aufgenommen werden oder eine Formulierung, nach der die Vertragsstrafe „angemessen“ in ihrer Höhe sein soll. Häufig wird die letztere Formulierung gewählt. Es heißt dann in der Erklärung z.B., dass für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe gezahlt werden soll, deren Höhe in das Ermessen des Abmahnenden gestellt wird und welche dann auf Antrag des Abgemahnten vom Gericht auf Angemessenheit überprüft werden kann (Neuer Hamburger Brauch).

Faktoren, die die Höhe der Vertragsstrafe beeinflussen

Diese Formulierung wird im Regelfall verwendet, um die Höhe der Vertragsstrafe dem Einzelfall anpassen zu können. Liegen Gesichtspunkte vor, die eine Reduzierung der Vertragsstrafe rechtfertigen, so können diese genauso berücksichtigt werden, wie Faktoren, die eine Erhöhung der Vertragsstrafe bedingen. Hat der Verletzer z.B. lediglich fahrlässig gehandelt, kann dies zu einer Verringerung der Vertragsstrafe führen, während absichtliches Handeln die Vertragsstrafe erhöhen dürfte. Dies macht deutlich, dass es nicht in jedem Fall sinnvoll ist, die variable Vertragsstrafenformulierung in die Unterlassungserklärung aufzunehmen.

Gericht prüft nur, ob Höhe der Vertragsstrafe im Ermessensspielraum liegt

Die Ansicht, dass eine Vereinbarung mit variabler Vertragsstrafe im Vergleich zu einer fest vereinbarten Höhe der Strafe die bessere Wahl ist, ist weit verbreitet. Dabei wird jedoch das Risiko in Bezug auf den Ermessensspielraum des Gläubigers und die damit verbundene Überprüfung durch ein Gericht falsch eingeschätzt. Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der Ermessensspielraum bei der Bemessung der Vertragsstrafenhöhe eingehalten wurde. Es stellt sich die Frage, ob die angesetzte Vertragsstrafe noch der Billigkeit entspricht.

Dazu das Landgericht Frankfurt a.M.:

So entschied das Landgericht Frankfurt am Main in einer aktuellen Entscheidung:

„Bei der Festlegung der Strafhöhe steht dem Bestimmungsberechtigten ein Ermessensspielraum zu. Es gibt nicht nur ein „richtiges“ Ergebnis. Die Bestimmung ist erst dann durch gerichtliches Urteil zu ersetzen, wenn die – mit dem Hinweis auf die Billigkeit – durch § 315 Abs. 3 BGB gezogene Grenze überschritten ist, nicht jedoch schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (vgl. BGH (U.v. 19.05.2005 – I ZR 299/02) – PRO-Verfahren, juris, Rn.44; BGH (U.v. 24.06.1991 – II ZR 268/90), juris, Rn. 7, OLG Karlsruhe (U.v. 18.12.2015 – 4 U 191/14), juris, Rn. 35; jeweils m.w.N.). Das Gericht darf seine Ermessensentscheidung daher nicht an die Stelle der Ermessensentscheidung des Bestimmungsberechtigten setzen. Es hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob und wenn ja, inwiefern die getroffene Bestimmung unbillig ist (vgl. auch OLG Karlsruhe (U.v. 18.12.2015-4 U 191/14).“

Das Risiko einer variablen Vertragsstrafe

Hieraus wird deutlich, dass der Abmahnende einen Spielraum bei der Vertragsstrafenhöhe hat. Es ist nicht eine bestimmte Summe angemessen, sondern ein Betrag in einem Bereich von Summe X bis Summe Y. Und in diesem Bereich muss der Abmahnende eine Summe bestimmen. Dies kann dazu führen, dass die vom Abmahnenden bestimmte Summe höher ist als eine bereits bei Abgabe der Unterlassungserklärung fest in die Vertragsstrafenerklärung aufgenommene Summe. Trotzdem kann sie sich immer noch im angemessenen Bereich der Vertragsstrafenhöhe befinden. Erst, wenn das Gericht feststellt, dass die bestimmte Summe die Grenze der Billigkeit überschreitet, kann das Gericht eine andere Summe (nämlich die angemessene) festlegen.

Fazit

Es kann durchaus vorkommen, dass die nach dem Neuen Hamburger Brauch festgelegte Vertragsstrafe höher ist als eine feste Summe, die in der Unterlassungserklärung als Vertragsstrafe genannt ist. Diese Möglichkeit sollte bereits bei der Formulierung der strafbewehrten Unterlassungserklärung berücksichtigt werden. Ist bereits zu diesem Zeitpunkt erkennbar, dass ein Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung wahrscheinlich ist, sollte genau überlegt werden, ob es mehr Sinn macht, eine feste Summe in die Vertragsstrafenerklärung aufzunehmen.

In Einzelfällen kann eine fest vereinbarte Vertragsstrafe also durchaus die bessere Alternative zur variablen Formulierung des Neuen Hamburger Brauches sein. Da es stets auf den Einzelfall ankommt und sowohl die Abgabe als auch die Annahme von strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen mit Risiken verbunden sein kann, empfehlen wir eine anwaltliche Beratung bei der Erstellung der strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Denn bei einem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung ist zu berücksichtigen, dass der Abmahnende nicht nur aus der Unterlassungserklärung vorgehen kann, sondern auch aus den gesetzlichen Ansprüchen.

Landgericht Frankfurt am Main, Urt. v. 10.02.2016, Az.: 2-06 O 344/15

 

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LG Frankfurt: Fliegender Gerichtsstand bei der Durchsetzung von Vertragsstrafeansprüchen

In Wettbewerbssachen ist die Abgabe von strafbewehrten Unterlassungserklärungen ein üblicher und häufiger Weg, um Unterlassungsansprüche auszuräumen. Verstößt der Schuldner nach der Abgabe der Unterlassungserklärung gegen diese, verwirkt er die Vertragsstrafe, die er in der strafbewehrten Unterlassungserklärung versprochen hat. Häufig kommt es jedoch zu einem Streit zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner über die Fragen, ob überhaupt ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung vorliegt und wie hoch die verwirkte Vertragsstrafe ist. Dann stellt sich die Frage, vor welchem Gericht die Vertragsstrafe eingeklagt werden kann.
Das Landgericht Frankfurt (Urteil vom 10.02.2016, Az.: 2-06 O 344/15) hat sich in einer aktuellen Entscheidung für die Anwendbarkeit des sogenannten „fliegenden Gerichtsstands“ bei der Durchsetzung von Vertragsstrafeansprüchen ausgesprochen, wenn die Unterlassungserklärung aufgrund eines UWG-Verstoßes abgegeben wurde.

Sachverhalt

Die Klägerin war Inhaberin von exklusiven Vertriebsrechten für Produkte zweier Marken. Die Beklagte, eine Versandhändlerin mit Sitz in München, betrieb einen Onlineshop, in dem sie unter anderem auch Produkte der besagten Marken anbot. Diese Produkte bewarb sie, indem sie sie im Rahmen von Sonderaktionen mit einem durchgestrichenen, angeblich unverbindlichen Verkaufspreis („UVP“), kennzeichnete und ihrem vermeintlich günstigeren Kaufpreis gegenüberstellte. Dieser UVP entsprach jedoch nicht der Realität und war lediglich ein willkürlich von der Beklagten festgelegter Wert. Er überstieg den von der Herstellerin empfohlenen Verkaufspreis erheblich. Die Beklagte wurde von der Klägerin abgemahnt und gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab.
In der Folgezeit verstieß die Beklagte gegen diese Erklärung und wurde von der Klägerin erneut abgemahnt. Sie gab weitere Unterlassungserklärungen ab und verstieß auch gegen diese. Vor dem LG Frankfurt versuchte die Klägerin die bestehenden Vertragsstrafeansprüche klageweise durchsetzen.

Frage der örtlichen Zuständigkeit

Die Beklagte beantragte die Klage abzuweisen und beanstandete die örtliche Zuständigkeit des Gerichts. Sie argumentierte, die Klage sei am Sitz der Beklagten, also in München, einzureichen, weil die Beklagte dort nach den Vorschriften der ZPO ihren allgemeinen Gerichtsstand habe. Daher sei die Klage unzulässig.
Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist in der Rechtsprechung und Literatur sehr umstritten, wenn es um Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe geht, die aus einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung resultieren. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang offen gelassen.

Überwiegende Ansicht: Wohnort/Sitz des Schuldners ist entscheidend

Die überwiegende Ansicht geht bisher davon aus, dass es bei der örtlichen Zuständigkeit auf den Wohnort/Sitz des Schuldners ankommt. Diese Annahme wird damit begründet, dass eine Vertragsstrafenforderung nicht auf Grund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), sondern aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung geltend gemacht werde. Diese vertragliche Vereinbarung sei an die Stelle des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs getreten (abstraktes Schuldanerkenntnis/-versprechen). Darüber hinaus gehe es nicht um die Feststellung eines UWG-Verstoßes, sondern um allgemeine Fragen des Vertragsrechts, insbesondere die Auslegung der Vereinbarung.

LG Frankfurt: Fliegender Gerichtsstand

Das Landgericht Frankfurt erklärte sich in diesem Fall für örtlich zuständig und die Klage damit für zulässig. Es sieht die Zuständigkeitsvorschriften des UWG für anwendbar, die den allgemeinen Vorschriften der ZPO vorgehen.
Nach Ansicht des Gerichts sei eine Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe, die auf einem Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beruht, eine Klage „auf Grund dieses Gesetzes“ im Sinne von §§ 13 und 14 UWG, wenn die Unterlassungserklärung wegen eines Verstoßes gegen das UWG abgegeben wurde. Diese Vorschriften seien demnach anwendbar. Danach sind zum einen die Landgerichte, unabhängig von der Streitwerthöhe, zuständig. Zum anderen kann für die Frage der Zuständigkeit auf die Orte abgestellt werden, an denen die Verletzungshandlung begangen wurde oder an denen der Verletzungserfolg eingetreten ist. Da die Beklagte die Verstöße über das Internet begangen hat, ist der Verletzungserfolg im Prinzip überall in Deutschland eingetreten. Daher bestehe auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 UWG und der damit verbundenen Wahlmöglichkeit der Klägerin auch für den Gerichtsbezirk Frankfurt a.M. eine örtliche Zuständigkeit.

Fazit

Die Entscheidung des Gerichts, den fliegenden Gerichtsstand in Fällen wie dem vorliegenden zu bejahen, ist durchaus nachvollziehbar und unserer Ansicht nach sinnvoll. So werden einerseits kleinere, im Wettbewerbsrecht unerfahrene Amtsgerichte entlastet und andererseits die Fälle tendenziell von Richtern entschieden, die in diesem Rechtsbereich mehr Kompetenz und Erfahrung vorweisen können. Trotz dieser Entscheidung bleibt die Rechtslage aber weiterhin unsicher und nicht einheitlich geklärt. Gläubiger eines Vertragsstrafeversprechens sollten sich also genau überlegen, vor welchem Gericht sie gegebenenfalls bestehende Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe durchsetzen möchten (und auch können).
Landgericht Frankfurt am Main, Urt. v. 10.02.2016, Az.: 2-06 O 344/15

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DaWanda – kopiert oder selbst gemacht?

Für die Suche nach individuellen Geschenken ist die Internetplattform DaWanda selbst schon ein Geschenk. Baby- und Kinderbekleidung, Schmuck, Dekorationsartikel, Mode und sogar Möbel werden über die Plattform angeboten und zwar unter dem Motto: Einzigartiges, Unikate und Selbstgemachtes. Auf seiner Startseite beschreibt DaWanda den eigenen Marktplatz wie folgt: „In insgesamt über 300.000 DaWanda-Shops bieten Dir kreative Menschen mit Liebe gefertigte Produkte an. Bei DaWanda kannst Du Produkte auf Deine besonderen Vorstellungen hin anpassen oder speziell für Dich anfertigen lassen.“

Aber stimmt das Motto von DaWanda noch?

 

Was passiert, wenn die angebotenen Waren nicht mehr einzigartig oder selbst gemacht sind, sondern von anderen Anbietern kopiert und in Masse hergestellt werden?

In den letzten Wochen haben sich mehrere Mandanten bei uns gemeldet, weil sie festgestellt haben, dass ihre Waren von anderen Anbietern auf DaWanda kopiert wurden. Es handelte sich dabei um unterschiedliche Waren: Bekleidung wurde kopiert, aber auch Schmuckstücke. Gemeinsam mit unseren Mandanten haben wir überlegt, was gegen die Kopierer unternommen werden kann und sind erfolgreich gegen die Kopien vorgegangen. Außerdem haben wir Maßnahmen entwickelt, um leichter gegen zukünftige Nachahmer vorgehen zu können.

Was kann gegen Kopierer bei DaWanda unternommen werden?

Ob man gegen Nachahmer bei DaWanda vorgehen und was man konkret unternehmen kann, ist leider pauschal nicht zu beantworten. Jeder einzelne Fall muss geprüft werden. Es kommen unterschiedliche gesetzliche Schutzmechanismen in Betracht, die gegen den Kopierer verwendet werden können:

1. Eingetragenes Design

Am einfachsten dürfte es sein, gegen einen Verletzer vorzugehen, wenn er Designs (Geschmacksmuster) kopiert, die in ein amtliches Register eingetragen sind. Solche Designs oder Geschmacksmuster können beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) registriert sein.
Aber auch wenn ein solches eingetragenes Recht vorliegt, ist dies nicht gleichbedeutend damit, dass auch ein Verstoß gegen dieses Recht gegeben ist. Denn bei der Eintragung des Designs/Geschmacksmusters prüft das Amt nicht, ob das Design/Geschmacksmuster neu und eigenartig ist. Neuheit und Eigenart sind aber erforderliche Voraussetzungen, um Ansprüche aus dem Design/Geschmacksmuster geltend machen zu können. Deshalb müssen diese Voraussetzungen bei einem Streit erläutert und auch bewiesen werden.
Darüber hinaus muss die vom Nachahmer angebotene Ware auch von dem eingetragenen Design/Geschmacksmuster Gebrauch machen. Es müssen mindestens die wesentlichen Merkmale des Designs/Geschmacksmusters übernommen werden. Wenn eine 1:1-Kopie vorliegt, ist die Übernahme solcher Merkmale eindeutig. Wenn aber Abweichungen zwischen der Kopie und dem Design/Geschmacksmuster vorhanden sind, dann muss genau untersucht werden, welche Merkmale übernommen worden sind und ob das ausreicht, um von einer Verletzung des Rechts auszugehen.

2. Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster

Wenn kein eingetragenes Design/Geschmacksmuster vorliegt, muss geprüft werden, ob die Voraussetzungen für das Eingreifen des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gegeben sind. Dieses Schutzrecht muss in kein Register eingetragen werden. Es entsteht durch die Veröffentlichung des eigenen, neuen Designs. Das macht seine Durchsetzung jedoch in vielen Fällen nicht leichter. Denn ohne die Registereintragung müssen alle Voraussetzungen dieses Rechts bewiesen werden. Dazu gehört nicht nur, dass das Produkt die Voraussetzungen von Eigenart und Neuheit erfüllt. Sondern es muss auch bewiesen werden, wann das Produkt zum ersten Mal in der Öffentlichkeit vorgestellt wurde. Dies ist entscheidend, weil der Schutz des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters nur für drei Jahre gilt (gerechnet ab der ersten Veröffentlichung).
Trotz dieser Schwierigkeiten kann das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster durchaus erfolgreich eingesetzt werden, um gegen Nachahmer auf DaWanda vorzugehen.

3. Urheberrecht

Das Urheberrecht schützt die „schönen Künste“. Bei den schönen Produkten, die auf DaWanda angeboten werden, handelt es sich jedoch um angewandte Kunst oder Gebrauchskunst, die aber auch durch das Urheberrecht geschützt ist. Im Jahr 2013 hat der Bundesgerichtshof (BGH) sogar entschieden, dass an die Kriterien für die Erlangung eines urheberrechtlichen Schutzes für Gebrauchskunst keine höheren Anforderungen gestellt werden dürfen als bei den schönen Künsten (Urteil vom 13. November 2013, Az. I ZR 143/12 – Geburtstagszug).
Trotzdem wird es in vielen Fällen schwer sein, für das nachgeahmte Produkt einen urheberrechtlichen Schutz festzustellen. Denn bei vielen Artikeln liegt die Besonderheit darin, dass verschiedene schon bekannte Eigenheiten kombiniert werden. Dies reicht für einen urheberrechtlichen Schutz meist nicht aus. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines solchen Schutzes lauten (leider sehr unkonkret): Die eigentümliche Gestaltung muss von so hohem ästhetischen Gehalt sein, dass es sich nach den im Leben herrschenden Anschauungen um eine künstlerische Schöpfung handelt. Ob das kopierte Produkt diese Hürde überschreitet, kann nur im konkreten Fall begutachtet werden.

4. Unlauterer Wettbewerb

Das Kopieren von Artikeln kann auch gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen. Ob Ansprüche aus dem UWG tatsächlich geltend gemacht werden können, muss wieder in jedem einzelnen Fall entschieden werden.

Wenn zum Beispiel Modeneuheiten kopiert werden, dann kann das untersagt werden, wenn es sich um saisongebundene, wettbewerblich und ästhetisch eigenartige Modeerzeugnisse oder Modeschmuck handelt. Werden solche Artikel nicht nur ähnlich sondern identisch übernommen, so kann dies aufgrund eines Verstoßes gegen das UWG untersagt werden.

Bei anderen Artikeln außerhalb der Modebranche muss hinzukommen, dass die Kunden aufgrund der Nachahmung über die Herkunft der Ware getäuscht werden. Dafür ist eine gewisse Bekanntheit des Produkts erforderlich, denn sonst erwartet der Kunde keine bestimmte Herkunft. In vielen Fällen wird diese Bekanntheit bei Produkten, die auf DaWanda verkauft werden, nicht vorhanden sein. Die Durchsetzung von Ansprüchen aufgrund des Verstoßes gegen den unlauteren Wettbewerb ist dann schwierig.

5. Markenrecht

Wenn der Kopierer so dreist ist und sogar den Namen oder die Marke Ihrer Produkte kopiert, dann können Sie ihm das in jedem Fall untersagen. Denn an Ihrem Namen oder Ihrer Marke steht Ihnen ein exklusives Recht zu. Jedem, der Ihren Firmennamen oder Ihre Marke ohne Ihre Zustimmung in gleicher oder ähnlicher Weise verwendet wie Sie, dem können Sie diese Nutzung untersagen. Das Markenrecht sieht dafür entsprechende Vorschriften vor.

6. Fazit

Dem Kopierer kann das Kopieren untersagt werden. Es gibt rechtliche Schutzmechanismen, deren Anwendbarkeit in jedem einzelnen Fall geprüft werden müssen. Da die Einschätzung, ob eine Design-/Geschmacksmuster, Urheberrechts- oder eine Verletzung des UWG vorliegt, ein gewisses Maß an Erfahrung voraussetzt, dürfte es sinnvoll sein, sich von einem Anwalt mit entsprechender Erfahrung beraten zu lassen. Wir würden uns freuen, wenn Sie uns dazu kontaktieren.

Was unternimmt DaWanda?

DaWanda selbst hat Grundsätze aufgestellt, nach denen Produkte auf der Plattform eingestellt werden sollen. Unter Ziffer 1 dieser Grundsätze schreibt DaWanda, was gerne gesehen ist, nämlich

– das Anbieten von Einzigartigem, bei dem das Besondere ersichtlich wird,
– dass keine Produkte „von der Stange“ angeboten werden,
– dass die Produkte selbst hergestellt, selbst entworfen oder selbst aufgearbeitet werden.

Danach hebt DaWanda besonders hervor, dass die Produkte aus eigener Herstellung kommen:

„Bei DaWanda darfst Du ausschließlich handgemachte, individualisierte, aufgearbeitete, restaurierte, veredelte oder nach Maß angefertigte Produkte anbieten. Eine Ausnahme stellen lediglich entsprechende Waren der Kategorien „Material“ und „Vintage“ dar.“

Zu Beginn der Grundsätze schreibt DaWanda, dass man sich bei einem Verstoß gegen die Grundsätze vorbehalte, Angebote zu löschen, die Anzahl der Angebote zu limitieren oder den verstoßenden Händler vollständig aus dem Handel bei DaWanda auszuschließen.

Es dürfte daher in vielen Fällen naheliegen, DaWanda darüber zu informieren, dass die eigenen Produkte kopiert werden. Möglicherweise können die kopierten Artikel auf diese Weise aus dem Angebot bei DaWanda entfernt werden. Zudem sollte darüber nachgedacht werden, eigene Schritte gegen den Kopierer einzuleiten. Denn der Verkauf der kopierten Produkte kann nicht nur über DaWanda erfolgen, sondern auch über andere Plattformen im Internet oder im stationären Handel. Dies kann durch DaWanda nicht untersagt werden. Deshalb bietet sich ein eigenes Vorgehen gegen den Verletzer an.

Sie haben Fragen? Dann kontaktieren Sie uns.

Ihr Ansprechpartner ist:

Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Beratung Hamburg: 040 37 15 77
Beratung Lüneburg: 04131 22 14 911

 

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Dürfen Apotheken auch Produkte aus dem Bereich „Beauty & Pflege“ anbieten?

Es ist bereits üblich, dass in Apotheken nicht nur Medikamente angeboten werden, sondern auch eine Vielzahl von Produkten, die man eher in Drogerien oder Parfümerien erwartet. Dazu gehören insbesondere solche Produkte, die in den Bereich „Beauty & Pflege“ fallen, nämlich Hautcremes, Shampoos, Wimperntusche oder auch Parfums. Es wurde sogar schon Magnetschmuck in Apotheken angeboten. Angesichts des Ausmaßes, in dem solche Produkte in manchen Apotheken angeboten werden, stellt sich die Frage, ob solche Produkte überhaupt in Apotheken angeboten werden dürfen.

Generell: Diese Waren dürfen Apotheken anbieten

Die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) regelt, welche Waren von Apotheken angeboten werden dürfen. Dies sind Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte und besondere Waren, die in § 1a Absatz 10 ApBetrO aufgeführt sind. Bei diesen Waren handelt es sich um

– Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
– Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen und diese fördern,
– Mittel zur Körperpflege sowie
– Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel und Mittel zur Aufzucht von Tieren.

Nur, wenn die Produkte aus der Kategorie „Beauty & Pflege“ in den Bereich dieser Waren fallen, dürfen sie in Apotheken angeboten werden.

Die genannten Waren dürfen jedoch nicht den hauptsächlichen Warenbestand einer Apotheke ausmachen, sondern nur in einem Umfang angeboten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Diese Einschränkung ist also bei dem Umfang des Angebots von Beauty- und Pflegeprodukten zu beachten.

Mittel zur Körperpflege

Hautcremes in ihren unterschiedlichen Anwendungsformen (Tages-, Nacht-, Augen-, Gesichts- oder Anti-Faltencremes), Shampoos, Wimperntusche und auch Parfums könnten Mittel zur Körperpflege sein. Wenn sie unter diese Warenkategorie fallen sollten, dann wäre es der Apotheke gestattet, sie anzubieten.

Der Gesetzgeber hat solche Waren als Mittel zur Körperpflege ansehen wollen, die mittelbar oder unmittelbar der Gesundheit dienen. Dies macht deutlich, dass nicht nur solche Waren von Apotheken angeboten werden dürfen, die darauf ausgerichtet sind, der Pflege des Körpers zu dienen. Es werden auch solche Waren erfasst, die der Verschönerung dienen und gleichzeitig auch den Körper pflegen.

Damit wird klar, dass es Apotheken gestattet ist, Hautcremes, Shampoos und Badesalze anzubieten. Denn diese Waren pflegen die Haut und das Haar und sind daher Mittel zur Körperpflege.

Regelmäßig anders dürfte es sich aber bei Wimperntusche und Parfums verhalten. Denn diese Waren sind ausschließlich dafür da, einen Verschönerungseffekt zu erzielen und dekorativ zu wirken. Ohne dass solche Produkte auch eine körperpflegende Funktion haben, dürfen sie daher nicht in Apotheken angeboten werden.

Sicherlich gibt es eine ganze Reihe von Produkten, bei denen man sich über die Frage streiten kann, ob sie auch der Körperpflege dienen. Hier müssen gute Argumente gesucht und gefunden werden, dies gilt insbesondere, wenn der Apothekenbetreiber eine Ordnungsverfügung oder eine Abmahnung vom Wettbewerber erhalten hat.

Und sind Kosmetikbehandlungen in der Apotheke erlaubt?

Viele Anbieter von Kosmetikprodukten, die über die Apotheke verkauft werden, führen auch Behandlungen mit ihrer Kosmetik in der Apotheke durch. Auch hier stellt sich die Frage, ob das zulässig ist.

Die ApBetrO gestattet ausschließlich solche Dienstleistungen, die apothekenüblich sind. Das wiederum sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern. Die Behandlung des Kunden mit Kosmetik gehört dazu im Regelfall nicht, so dass sie in der Apotheke untersagt ist.
Allerdings gestattet die ApBetrO die Beratung zu Gesundheitsfragen. Wenn also z.B. die Anwendung der Kosmetik eine besondere Vorgehensweise erfordert, kann dies gestattet sein. Die regelmäßige Durchführung von Kosmetikbehandlungen ist aber nicht als Beratung in Gesundheitsfragen anzusehen. Wenn der Apotheker solche Behandlungen durchführen will, muss er überlegen, wie er dafür die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen schafft (z.B. eine vom Apothekenbetrieb getrennte Nebentätigkeit durchführen).

Magnetschmuck, Magnetpflaster, magnetische Kniemanschetten

Andere Waren, wie z.B. Magnetschmuck, sind bereits offensichtlich keine Mittel zur Körperpflege. Ihr Angebot in Apotheken könnte gestattet sein, wenn sie Mittel, Gegenstände oder Informationsträger sind, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen und diese fördern.

Hierzu ist bereits gerichtlich entschieden worden, dass das Mittel, der Gegenstand oder der Informationsträger tatsächlich geeignet sein muss, die Gesundheit von Menschen oder Tieren positiv zu beeinflussen. Dieses Kriterium ist erfüllt, wenn ein objektiver Beitrag zur Erhaltung und Verbesserung des Gesundheitszustandes vorhanden ist. Es reicht also nicht aus, wenn solche Wirkungen nur behauptet werden, sie müssen objektiv vorhanden sein. Ob diese Wirkungen vorhanden sind oder nicht, wird von der Ansicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers entschieden.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Az.: 3 C 15/12, Urteil vom 19.09.2013) hat zu Magnetschmuck festgestellt, dass es keine ausreichenden wissenschaftlichen Belege gibt, die nachweisen, dass Magnetschmuck schmerzlindernd wirkt. Bereits die Wirksamkeit der nicht-invasiven Magnetfeldtherapie sei in der Wissenschaft umstritten und nicht erwiesen. Deshalb könne auch nicht angenommen werden, dass der Verbraucher davon ausgeht, dass Magnetschmuck einen objektiven Beitrag zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes erfüllt.

Das Gericht hat aber nicht über die Frage entschieden, ob z.B. Magnetpflaster oder magnetische Kniemanschetten von Apotheken angeboten werden dürfen oder nicht. Sollte der Verkauf dieser Waren durch Apotheken beanstandet werden, muss daher konkret am jeweiligen Produkt argumentiert werden, warum es zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes objektiv beiträgt.

Sie haben Fragen dazu, was in Apotheken angeboten werden darf? Dann kontaktieren Sie uns. Wir beraten Apotheken.

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„medizinische Fußpflege“ – BGH schafft Klarheit für Werbung

Im Februar 2013 hatten wir die Frage gestellt, ob eine Fußpflegerin mit dem Angebot von „medizinischer Fußpflege“ Werbung betreiben darf, wenn sie keine ausgebildete „Podologin“ bzw. „medizinische Fußpflegerin“ ist. Damals lagen zwei Entscheidungen von Oberlandesgerichten vor, die zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen waren.

Bundesgerichtshof beendet Diskussion

Die Frage wurde nun vom Bundesgerichtshof (BGH) beantwortet (Urteil vom 24.09.2013; Az.: I ZR 219/12 – Medizinische Fußpflege) und damit Klarheit geschaffen: Für die Werbung mit „medizinische Fußpflege“ ist nicht erforderlich, dass der Werbende eine Ausbildung zum Podologen oder Medizinischen Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG absolviert hat.

Damit folgt der BGH der Ansicht des Oberlandesgerichts Celle (OLG Celle). Dieses hatte zwar festgestellt, dass die Nutzung des Begriffs „medizinische Fußpflege“ irreführend ist, wenn der Werbende nicht im Sinne von § 1 PodG ausgebildet wurde. Allerdings sei eine solche Irreführung nicht so schwerwiegend wie die Einschränkung der Berufsfreiheit der Fußpfleger, die keine medizinischen Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG sind.

Gesetzesbegründung ausschlaggebend

Der BGH sieht – wie schon das OLG Celle – die Gesetzesbegründung als ausschlaggebenden Gesichtspunkt an. Wer kein Podologe oder medizinischer Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG ist, dem sei es nach der Gesetzesbegründung trotzdem gestattet, fußpflegerische Leistungen im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Regelungen durchzuführen. Diese Leistungen dürfen dann auch als „medizinische Fußpflege“ bezeichnet werden. Das PodG schütze nur – so das Gericht – das Führen der Berufsbezeichnung „Podologin“ oder „medizinische Fußpflegerin“. Das Gesetz sei aber nicht dazu da, die Tätigkeiten auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege oder die entsprechende Werbung einzuschränken.

Die Entscheidung des BGH gilt es zu akzeptieren, auch wenn man der Ansicht ist, dass die Werbung mit „medizinische Fußpflege“ zwingend den Schluss zulasse, der so Werbende habe eine Ausbildung zum „medizinischen Fußpfleger“ absolviert. Bedauerlich ist dabei, dass das Gericht die Argumente des OLG Hamm nicht in die Begründung hat einfließen lassen. Das OLG Hamm hatte darauf hingewiesen, dass der von der Werbung angesprochene Verbraucher heute häufig wissen würde, dass für die Führung der Bezeichnung „medizinische Fußpflegerin“ eine Ausbildung erforderlich ist. Außerdem stünden dem nicht nach § 1 PodG ausgebildeten Fußpfleger andere Möglichkeiten zur Verfügung, auf sein Angebot in der Werbung hinzuweisen.

Der BGH hat sich im Wesentlichen an der Gesetzesbegründung orientiert und ist dabei – wahrscheinlich – davon ausgegangen, dass bei deren Formulierung mögliche Irreführungsgefahren ausreichend berücksichtigt wurden. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist in den kommenden Jahren jedoch keine Diskussion mehr wert. Denn es ist nicht zu erwarten, dass der BGH seine Meinung ohne wesentliche Änderungen der gesetzlichen Grundlage kurzerhand ändern wird.

Podologe muss selbst Abgrenzung schaffen

Wer die Ausbildung zur „Podologin“ bzw. zum „Podologen“ erfolgreich absolviert hat, muss nun überlegen, wie er dies in der eigenen Werbung so darstellt, dass er sich unter den Angeboten für „medizinische Fußpflege“ hervorhebt. Darüber hinaus sollte er gleichzeitig darauf achten, dass Wettbewerber, die diese für die Bezeichnung notwendige Ausbildung nicht abgeschlossen haben, in der Werbung nicht den Eindruck vermitteln, sie seien ausgebildete Podologen.

Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt, LL.M. ist Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und regelmäßig mit Fällen aus dem Wettbewerbsrecht beschäftigt.

heldt zülch & partner Rechtsanwälte in Hamburg und Lüneburg beraten und vertreten Sie im Markenrecht, Wettbewerbsrecht und Arbeitsrecht.

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Werbung durch Email und Telefonanrufe – Einwilligungserklärung im Gewinnspiel?

Im August 2009 hat das Gesetz gegen unerlaubte Telefonwerbung die Voraussetzungen für telefonische Werbeanrufe bei Verbrauchern erheblich verschärft. Es ist seitdem eine ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers erforderlich. Liegt diese Einwilligung nicht vor und werden trotzdem Werbeanrufe getätigt, so kann der Werbende zivilrechtlich belangt, oder auch mit einem Bußgeld bis zu € 50.000,00 belegt werden. Sein Interesse ist daher erheblich, eine möglichst rechtssichere Erklärung zu nutzen.

Die Gefahr

Das Landgericht Hamburg hat 2009 einen Werbenden verurteilt, es zu unterlassen, an die Emailadressen von Verbrauchern unaufgefordert und ohne deren Einwilligung Werbemitteilungen zu übermitteln. Die Entscheidung wurde vom Oberlandesgericht Hamburg bestätigt. Dem Werbenden droht nun die Auferlegung eines Ordnungsgeldes, wenn er erneut Werbemitteilungen versendet, ohne nachweisen zu können, dass ihm eine wirksame Einwilligung des Verbrauchers vorliegt.

Die Entscheidung macht deutlich, wie weitreichend gerichtliche Entscheidungen sein können und welche nachteiligen Folgen für den Unternehmen damit verbunden sein können. Zur Vermeidung solcher gerichtlichen Verfahren sollte daher eine rechtssichere Einwilligungserklärung des Verbrauchers als Grundlage für die Werbeemail fungieren.

Sind vorformulierte Einwilligungserklärungen möglich?

Gewinnspiele werden häufig als Anreiz für den Verbraucher genommen, um die eigenen Kontaktdaten mitzuteilen. Hierbei wird dem Verbraucher auf der Teilnahmekarte oder einer Webseite im Internet eine Einwilligungserklärung vorformuliert. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus den 90er Jahren hat das Oberlandesgericht Hamburg inzwischen festgestellt, dass solche Einwilligungserklärungen grundsätzlich vorformuliert werden können.

Die Formulierung der Einwilligungserklärung muss den rechtlichen Vorgaben entsprechen. Folgende Fallen sind zu vermeiden:

– Die Einwilligungserklärung kann – im Internet – bereits mit einem Häkchen besetzt sein. Will der Verbraucher seine Einwilligungserklärung nicht geben, dann muss er das Häkchen entfernen, bevor er das ausgefüllte Teilnahmeformular abschickt.

Ähnlich ist der Fall gelagert, wenn in der Erklärung grundsätzlich von der Einwilligung des Verbrauchers ausgegangen wird und er nur – durch Ankreuzen oder Häkchen setzen – tätig werden muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will.

Diese Möglichkeit hat der Bundesgerichtshof als unzulässig eingestuft (BGH vom 16.07.2008, Az. VIII ZR 348/06 – Payback).

– Die Einwilligungserklärung kann kombiniert sein mit einer anderen Erklärung. Die Teilnahmeerklärung ist dann so formuliert, dass der Verbraucher gleichzeitig die Einwilligung in die Nutzung seiner Daten für Werbezwecke erklärt.

Diese Kopplung hielt das Landgericht Hamburg (Urteil vom 10.08.2010, Az. 312 O 25/10) für unzulässig. Es sei eine gesonderte Einwilligungserklärung erforderlich.

Sind an alle Einwilligungserklärungen die gleichen Anforderungen zu stellen?

Bei der Erstellung der Einwilligungserklärung ist zu unterscheiden, in welcher Weise der Verbraucher kontaktiert werden soll. Die Störung oder Belästigung des Verbrauchers fällt erheblich stärker aus, wenn er direkt über das Telefon kontaktiert wird. Wird eine Email oder ein Fax geschickt, so steht es dem Verbraucher frei, sich mit der Information überhaupt auseinanderzusetzen. Will er das nicht, so kann er die Email löschen oder den Brief wegwerfen. Diese Möglichkeiten bestehen bei einem Telefonanruf nur wesentlich eingeschränkter. Durch den persönlichen Kontakt kann eine Drucksituation für den Verbraucher aufgebaut werden. Es wird deutlich, dass höhere Anforderungen an eine Einwilligungserklärung bezogen auf Telefonanrufe zu stellen sind.

Im Rahmen der späteren Werbemaßnahme ist außerdem zu klären, ob diese durch die Einwilligungserklärung gedeckt ist. Dies betrifft zum einen die Art und Weise der Kontaktaufnahme, wie z.B. per Telefon, per Email oder Fax. Und zum anderen ist sicherzustellen, dass das zu bewerbende Produkt auch tatsächlich beworben werden darf, also von der Einwilligungserklärung erfasst wird. Hierzu ist schon im Rahmen der Formulierung der Einwilligungserklärung die richtige Vorarbeit zu leisten. Bei der Durchführung der Werbemaßnahme muss dann geschaut werden, ob das Produkt vom Umfang der Einwilligungserklärung erfasst ist.

Kann ich die Abgabe der Einwilligungserklärung beweisen?

Letztlich ist schon bei der Entwicklung des Gewinnspiels und der Einwilligungserklärung zu berücksichtigen, dass später die tatsächliche Einwilligung des Verbrauchers beweisbar sein muss. Diese Problematik beherbergt erneut Stolpersteine. Wird eine Einwilligungserklärung in Emailwerbung auf einer Teilnahmekarte erteilt, so muss noch sichergestellt werden, dass die angegebene Emailadresse auch zu dem Einwilligenden gehört. Für die notwendige Verifizierung ist das sog. Double-Opt-In-Verfahren zu wählen, bei dem die erste Bestätigungsemail keine Werbung enthalten darf.

Der Nachweis, dass der Verbraucher in Telefonwerbung eingewilligt hat, ist nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH vom 10.02.2011 – Az.: I ZR 164/09) schwer zu führen. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Verbraucher bei einem Online-Gewinnspiel seine Emailadresse und seine Telefonnummer angegeben und auch in die Werbung über diese Medien eingewilligt. Die Emailadresse wurde über das Double-Opt-In-Verfahren verifiziert. Die Werbung per Telefon hat der BGH trotzdem für unlauter erachtet, weil die Gefahr bestand, dass beim Ausfüllen des Teilnahmeformulars eine falsche Nummer angegeben wurde. Diese war nicht überprüft worden. Damit war nicht auszuschließen, dass ein Dritter durch die Telefonwerbung belästigt wird.

Setzen Sie sich mit uns in Verbindung, wenn Sie ein Gewinnspiel durchführen wollen, um Kontaktdaten von Verbrauchern zu erhalten. Zusammen überlegen wir, welche Voraussetzungen erfüllt werden müssen und welche erfüllt werden können. Wir helfen Ihnen bei der Gestaltung der notwendigen Erklärungen und unterstützen Sie bei der Umsetzung.

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