Im August 2009 hat das Gesetz gegen unerlaubte Telefonwerbung die Voraussetzungen für telefonische Werbeanrufe bei Verbrauchern erheblich verschärft. Es ist seitdem eine ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers erforderlich. Liegt diese Einwilligung nicht vor und werden trotzdem Werbeanrufe getätigt, so kann der Werbende zivilrechtlich belangt, oder auch mit einem Bußgeld bis zu € 50.000,00 belegt werden. Sein Interesse ist daher erheblich, eine möglichst rechtssichere Erklärung zu nutzen.

Die Gefahr

Das Landgericht Hamburg hat 2009 einen Werbenden verurteilt, es zu unterlassen, an die Emailadressen von Verbrauchern unaufgefordert und ohne deren Einwilligung Werbemitteilungen zu übermitteln. Die Entscheidung wurde vom Oberlandesgericht Hamburg bestätigt. Dem Werbenden droht nun die Auferlegung eines Ordnungsgeldes, wenn er erneut Werbemitteilungen versendet, ohne nachweisen zu können, dass ihm eine wirksame Einwilligung des Verbrauchers vorliegt.

Die Entscheidung macht deutlich, wie weitreichend gerichtliche Entscheidungen sein können und welche nachteiligen Folgen für den Unternehmen damit verbunden sein können. Zur Vermeidung solcher gerichtlichen Verfahren sollte daher eine rechtssichere Einwilligungserklärung des Verbrauchers als Grundlage für die Werbeemail fungieren.

Sind vorformulierte Einwilligungserklärungen möglich?

Gewinnspiele werden häufig als Anreiz für den Verbraucher genommen, um die eigenen Kontaktdaten mitzuteilen. Hierbei wird dem Verbraucher auf der Teilnahmekarte oder einer Webseite im Internet eine Einwilligungserklärung vorformuliert. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus den 90er Jahren hat das Oberlandesgericht Hamburg inzwischen festgestellt, dass solche Einwilligungserklärungen grundsätzlich vorformuliert werden können.

Die Formulierung der Einwilligungserklärung muss den rechtlichen Vorgaben entsprechen. Folgende Fallen sind zu vermeiden:

– Die Einwilligungserklärung kann – im Internet – bereits mit einem Häkchen besetzt sein. Will der Verbraucher seine Einwilligungserklärung nicht geben, dann muss er das Häkchen entfernen, bevor er das ausgefüllte Teilnahmeformular abschickt.

Ähnlich ist der Fall gelagert, wenn in der Erklärung grundsätzlich von der Einwilligung des Verbrauchers ausgegangen wird und er nur – durch Ankreuzen oder Häkchen setzen – tätig werden muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will.

Diese Möglichkeit hat der Bundesgerichtshof als unzulässig eingestuft (BGH vom 16.07.2008, Az. VIII ZR 348/06 – Payback).

– Die Einwilligungserklärung kann kombiniert sein mit einer anderen Erklärung. Die Teilnahmeerklärung ist dann so formuliert, dass der Verbraucher gleichzeitig die Einwilligung in die Nutzung seiner Daten für Werbezwecke erklärt.

Diese Kopplung hielt das Landgericht Hamburg (Urteil vom 10.08.2010, Az. 312 O 25/10) für unzulässig. Es sei eine gesonderte Einwilligungserklärung erforderlich.

Sind an alle Einwilligungserklärungen die gleichen Anforderungen zu stellen?

Bei der Erstellung der Einwilligungserklärung ist zu unterscheiden, in welcher Weise der Verbraucher kontaktiert werden soll. Die Störung oder Belästigung des Verbrauchers fällt erheblich stärker aus, wenn er direkt über das Telefon kontaktiert wird. Wird eine Email oder ein Fax geschickt, so steht es dem Verbraucher frei, sich mit der Information überhaupt auseinanderzusetzen. Will er das nicht, so kann er die Email löschen oder den Brief wegwerfen. Diese Möglichkeiten bestehen bei einem Telefonanruf nur wesentlich eingeschränkter. Durch den persönlichen Kontakt kann eine Drucksituation für den Verbraucher aufgebaut werden. Es wird deutlich, dass höhere Anforderungen an eine Einwilligungserklärung bezogen auf Telefonanrufe zu stellen sind.

Im Rahmen der späteren Werbemaßnahme ist außerdem zu klären, ob diese durch die Einwilligungserklärung gedeckt ist. Dies betrifft zum einen die Art und Weise der Kontaktaufnahme, wie z.B. per Telefon, per Email oder Fax. Und zum anderen ist sicherzustellen, dass das zu bewerbende Produkt auch tatsächlich beworben werden darf, also von der Einwilligungserklärung erfasst wird. Hierzu ist schon im Rahmen der Formulierung der Einwilligungserklärung die richtige Vorarbeit zu leisten. Bei der Durchführung der Werbemaßnahme muss dann geschaut werden, ob das Produkt vom Umfang der Einwilligungserklärung erfasst ist.

Kann ich die Abgabe der Einwilligungserklärung beweisen?

Letztlich ist schon bei der Entwicklung des Gewinnspiels und der Einwilligungserklärung zu berücksichtigen, dass später die tatsächliche Einwilligung des Verbrauchers beweisbar sein muss. Diese Problematik beherbergt erneut Stolpersteine. Wird eine Einwilligungserklärung in Emailwerbung auf einer Teilnahmekarte erteilt, so muss noch sichergestellt werden, dass die angegebene Emailadresse auch zu dem Einwilligenden gehört. Für die notwendige Verifizierung ist das sog. Double-Opt-In-Verfahren zu wählen, bei dem die erste Bestätigungsemail keine Werbung enthalten darf.

Der Nachweis, dass der Verbraucher in Telefonwerbung eingewilligt hat, ist nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH vom 10.02.2011 – Az.: I ZR 164/09) schwer zu führen. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Verbraucher bei einem Online-Gewinnspiel seine Emailadresse und seine Telefonnummer angegeben und auch in die Werbung über diese Medien eingewilligt. Die Emailadresse wurde über das Double-Opt-In-Verfahren verifiziert. Die Werbung per Telefon hat der BGH trotzdem für unlauter erachtet, weil die Gefahr bestand, dass beim Ausfüllen des Teilnahmeformulars eine falsche Nummer angegeben wurde. Diese war nicht überprüft worden. Damit war nicht auszuschließen, dass ein Dritter durch die Telefonwerbung belästigt wird.

Setzen Sie sich mit uns in Verbindung, wenn Sie ein Gewinnspiel durchführen wollen, um Kontaktdaten von Verbrauchern zu erhalten. Zusammen überlegen wir, welche Voraussetzungen erfüllt werden müssen und welche erfüllt werden können. Wir helfen Ihnen bei der Gestaltung der notwendigen Erklärungen und unterstützen Sie bei der Umsetzung.