Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wird meistens bei Angestellten mit besonderen Fachkenntnissen und Know-how eingesetzt. Mit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots möchte der Arbeitgeber in der Regel verhindern, dass Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Konkurrenten wechseln, der dann von dem Wissen des Arbeitnehmers profitiert.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer meistens bereits im Arbeitsvertrag vereinbart. Manchmal wird es jedoch auch nachträglich in einem Aufhebungsvertrag statuiert. Es unterliegt den Vorschriften der §§ 74 ff. HGB, die gemäß § 110 GewO unmittelbar gelten. Eine Vereinbarung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB).

In vielen Arbeitsverträgen wird ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot in etwa wie folgt gestaltet:

„Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, 2 Jahre nach Beendigung dieses Vertrages in selbständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht.“

Die vorstehende Regelung ist unwirksam. Denn durch sie wird der Arbeitnehmer in seinem beruflichen Werdegang zu stark eingeschränkt. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss für seine Wirksamkeit so konkret wie möglich ausgestaltet werden.

Die Prüfung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erfolgt dabei stets anhand von zwei Fragen: „Liegt ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers vor?“ und „Ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot inhaltlich hinreichend bestimmt?“

Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse an der Regelung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbot haben. Hieran werden von Seiten der Rechtsprechung geringe Anforderungen gestellt. Nach dem BAG ist ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch in den Kunden- oder Lieferantenkreis verhindern soll (BAG, Urteil vom 01.08.1995 – 9 AZR 884/93). Dies wird bei Arbeitnehmern in gehobeneren Positionen oder mit speziellem Know-how in der Regel angenommen.

Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

An die inhaltliche Bestimmtheit werden hingegen hohe Anforderungen gestellt. Nach der Rechtsprechung hält ein „nachvertragliches Wettbewerbsverbot […] der vorzunehmenden Wirksamkeitskontrolle nur stand, wenn es in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht auf das notwendige Maß beschränkt bleibt“ (BGH, Urteil vom 04.03.2002, II ZR 77/00).

Gegenständliche Grenze

Bei tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverboten, wie oben in der Beispielformulierung, darf dem Arbeitnehmer nur eine bestimmte Art der Tätigkeit verboten werden. Das Verbot darf sich nur auf die Gebiete erstrecken, bei denen er bei seinem früheren Arbeitgeber gearbeitet hat (BAG, Urteil vom 01.08.1995 – 9 AZR 884/93). Es kann also trotz Vereinbarung eines wirksamen Wettbewerbsverbots zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer bei einem Wettbewerber in einer anderen Sparte tätig wird (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 10.02.1997, 10 SaGa 2269/96). Verboten ist zudem nur die Konkurrenztätigkeit als solche. Der Abschluss eines einzelnen Rechtsgeschäfts, wie etwa die Verpachtung eines Grundstücks an die Konkurrenz, ist noch keine Verletzung des Wettbewerbsverbots.

Das Wettbewerbsverbot gilt auch bei unentgeltlicher Tätigkeit oder bei einem Tätigwerden mittels eines Strohmanns (BGH, Urteil vom 06.07.1970 – II ZR 18/69). Ein vollumfängliches nachvertragliches Wettbewerbsverbot umfasst auch das Belassen eines zinslosen Darlehens, das der Arbeitnehmer einem Konkurrenzunternehmen, während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zum Zweck seiner Gründung, zur Verfügung gestellt hat (BAG, Urteil vom 07.07.2015 – 10 AZR 260/14).

Zeitliche Grenze

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf maximal zwei Jahre umfassen, § 74 a Abs. 3 S. 3 HGB. Der Zeitraum wird nicht durch Unterbrechungen verlängert. Auch eine Verteilung nur auf gewisse Zeitspannen, z. B. bei Messen, führt zu keiner Verlängerung.

Räumliche Grenze

Die räumlichen Grenzen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots richten sich nach dem Tätigkeitsbereich des Gesellschaftsunternehmens. Eine weltweit agierende und im Wettbewerb stehende Gesellschaft kann daher durchaus ein weltweit geltendes Wettbewerbsverbot vereinbaren.

Karenzentschädigung

Zur Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist es nötig, dass sich der Arbeitgeber dazu verpflichtet, an den Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung zu zahlen. Das bedeutet, der Arbeitnehmer bezieht für die Dauer des Verbots ein monatliches Entgelt als Entschädigung dafür, dass er in seinem beruflichen Fortkommen gehindert wird. Die Karenzentschädigung muss dabei mindestens 50 % des Bruttodurchschnittsverdienstes betragen. Erfasst sind sowohl Geldleistungen wie etwa Gehalt, Leistungszulagen, Weihnachtsgeld, Boni, Prämien, Gewinn- und Umsatzbeteiligungen oder Urlaubsgeld, als auch Sachleistungen, wie z.B. der sich aus der Überlassung des Dienstwagens zur privaten Nutzung ergebende geldwerte Vorteil. Einkünfte aus einem Aktienprogramm, die der Arbeitnehmer von einem Dritten, z. B. einer Konzernobergesellschaft gewährt werden, sind hingegen bei der Berechnung der Karenzentschädigung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 25.08.2022 – 8 AZR 453/21).

Anderweitiger Erwerb wird von der Karenzentschädigung abgezogen. Eine Anrechnung erfolgt allerdings nur ab einem Betrag von mehr als 110 % der Karenzentschädigung. Die Grenze einer Anrechnung des anderweitigen Erwerbs erhöht sich gem. § 74 c Abs. 1 S. 2 HGB auf 125 %, wenn der Arbeitnehmer infolge des Wettbewerbsverbots einen Wohnsitzwechsel vornehmen musste. Bei den Berechnungen werden häufig Fehler gemacht.

Rechenbeispiel 1:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses findet er einen neuen Job in Teilzeit, bei dem er 1.800 brutto verdient.

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 1.800 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 1.800 € = 3.800 € – 4.400 € = – 600 €

Im Rechenbeispiel 1 muss sich der Arbeitnehmer keinen anderweitigen Erwerb auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen.

Rechenbeispiel 2:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses findet er einen neuen Job, bei dem er 3.500 brutto verdient.

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 3.500 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 3.500 € = 5.500 € – 4.400 € = 1.100 €

Im Rechenbeispiel 2 muss sich der Arbeitnehmer einen anderweitigen Erwerb in Höhe von 1.100 € auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen. Nach Anrechnung beträgt die Karenzentschädigung folglich 900 € (2.000 € – 1.100 € = 900 €).

Rechenbeispiel 3:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer 4 Monate arbeitslos und erhält Sozialleistungen in Höhe von 2.400 €. Anschließend findet er einen neuen Job, bei dem er 4.500 € brutto verdient.

Die bezogenen Sozialleistungen werden nicht auf die Karenzentschädigung angerechnet. Deshalb erhält der Arbeitnehmer in den ersten 4 Monaten die volle Karenzentschädigung in Höhe von 2.000 €.

Für die Zeit nach der Arbeitslosigkeit ist folgende Berechnung vorzunehmen:

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 4.500 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 4.500 € = 6.500 € – 4.400 € = 2.100 €

Der Arbeitnehmer muss sich im dritten Rechenbeispiel 2.100 € auf die Entschädigungsleistung anrechnen lassen. Da diese nur 2.000 € umfasst, erhält der Arbeitnehmer keine Karenzentschädigung.

Auskunftsanspruch

Damit der Arbeitgeber in Erfahrung bringen kann, wieviel sein ehemaliger Arbeitnehmer bei seinem neuen Arbeitgeber verdient, steht ihm ein Auskunftsanspruch zu (§ 74 c Abs. 2 HGB).

Konsequenz mangelhafter Vereinbarungen

• Sieht die Vereinbarung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot keine Karenzentschädigung vor, so ist das Wettbewerbsverbot nichtig. In dem Fall kann der Arbeitnehmer keine Karenzentschädigung verlangen.
• Sieht die Vereinbarung hingegen eine zu niedrige Karenzentschädigung vor, steht dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zu. Er hat die Wahl, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält und die zu niedrige Karenzentschädigung erhält oder ob er das Wettbewerbsverbot nicht einhält. Im letzteren Fall hat er natürlich auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung.
• Dient das Wettbewerbsverbot nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers oder enthält es (unter Berücksichtigung der gewährten Karenzentschädigung) nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers, ist es unverbindlich. In dem Fall kann der Arbeitnehmer ebenfalls wählen, ob er das unverbindliche Wettbewerbsverbot einhält und damit Anspruch auf die Karenzentschädigung hat oder ob er sich vom Wettbewerbsverbot löst. Löst er sich vom Wettbewerbsverbot kann er selbstverständlich auch keine Karenzentschädigung verlangen.
• Aufgrund des Wortlauts in § 74 a HGB („insoweit“) kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch teilweise unverbindlich sein. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn zwar ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers an dem Wettbewerbsverbot anzunehmen ist, das Wettbewerbsverbot jedoch hinsichtlich seiner gegenständlichen, zeitlichen oder räumlichen Begrenzung zu weitgehend ist. In diesen Fällen ist so weit wie möglich eine geltungserhaltende Reduktion des Wettbewerbsverbots auf den verbindlichen Bestandteil vorzunehmen. Auch bei einer solchen teilweisen Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots „hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er sich an die Vereinbarung hält, also Wettbewerb – zurückgeführt auf das zulässige Maß der Beschränkung – unterlässt, und damit ein Anspruch auf die Karenzentschädigung erwirbt, oder ob er in Wettbewerb zu seinem ehemaligen Arbeitgeber tritt, ohne hierfür wegen der für ihn bestehenden Unverbindlichkeit Sanktionen befürchten zu müssen“ (BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 10 AZR 448/15).

Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot

Der Arbeitgeber kann von dem Arbeitnehmer bei einem Verstoß gegen sein nachvertragliches Wettbewerbsrecht die Unterlassung der Konkurrenztätigkeit verlangen und die Zahlung der Karenzentschädigung einstellen. Wenn der Arbeitnehmer das nachvertragliche Wettbewerbsverbots wieder einhält, lebt die Pflicht zur Karenzentschädigung wieder auf.

Um den Erfüllungszwang des Wettbewerbsverbots zu verstärken, kann auch eine Vertragsstrafe vereinbart werden, § 74 c HGB. Ihre Voraussetzungen und ihre Höhe muss hinreichend bestimmt geregelt sein (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 8 AZR 425/04). Die zulässige Höhe ist dabei einzelfallabhängig. Je größer die Gefährdung des Arbeitgebers ist, umso höher kann die Vertragsstrafe sein. Das BAG hat hierzu entschieden, dass eine Vertragsstrafe für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes in Höhe von ein bis drei Monatsgehältern nicht mehr als angemessen angesehen werden kann (BAG, Urteil vom 18.8.2005 – 8 AZR 65/05). Zudem lehnt das BAG bei zu hohen Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen eine geltungserhaltende Reduktion ab (BAG, Urteil vom 04.03.2004 – 8 AZR 196/03).

Verzicht auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, sich von dem vereinbarten Wettbewerbsverbot einseitig wieder zu lösen, indem er gegenüber dem Arbeitnehmer auf das Wettbewerbsverbot verzichtet (§ 75a HGB). Ein wirksamer Verzicht hat zur Folge, dass das Wettbewerbsverbot wirkungslos wird. Der Arbeitnehmer muss es folglich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht beachten. Darüber hinaus hat ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot zur Folge, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung nach Ablauf eines Jahres nach Zugang der Verzichtserklärung beim Arbeitnehmer entfällt. Bleibt das Arbeitsverhältnis also nach Zugang der Verzichtserklärung noch mindestens ein Jahr lang bestehen, hat der Arbeitgeber keinerlei Karenzentschädigung an den Arbeitnehmer zu leisten. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber nicht mehr auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichten. Möglich ist es hingegen, dass der Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung den Verzicht ausspricht, sofern das Arbeitsverhältnis noch nicht beendet ist. Bei einer fristlosen Kündigung muss der Verzicht folglich spätestens zusammen mit der Kündigungserklärung zu gehen (BAG, Urteil vom 31.7.2002 – 10 AZR 513/01).

Rücktrittsmöglichkeit

Auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot finden die Bestimmungen über das gesetzliche Rücktrittsrecht nach den §§ 323 ff. BGB Anwendung. Arbeitnehmer oder Arbeitgeber sind unter den Voraussetzungen er §§ 323 ff. BGB berechtigt, von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurückzutreten, wenn die andere Vertragspartei eine Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Der Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot wirkt nur für die Zukunft („ex nunc“) – erst für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung entfallen die wechselseitigen Pflichten (BAG, Urteil vom 31.01.2018 – 10 AZR 392/17).

Praxistipp

Arbeitgeber sollten bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages sorgfältig abwägen, ob sie mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren wollen. Hierbei sind insbesondere Wirkung und Kosten gegenüberzustellen. Sofern der Arbeitgeber die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für sinnvoll erachtet, sollte die konkrete Formulierung der Regelung mit besonderer Sorgfalt erfolgen.

Für Arbeitnehmer, in deren Arbeitsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bestimmt ist, kann es sinnvoll sein, die arbeitsvertragliche Regelung anwaltlich überprüfen zu lassen. Je nach Ergebnis der anwaltlichen Überprüfung ist der Arbeitnehmer gar nicht, nur eingeschränkt oder vollständig an das Wettbewerbsverbot gebunden. Bei einem wirksamen Wettbewerbsverbot ist in Betracht zu ziehen, mit dem Arbeitgeber Verhandlungen über die Aufhebung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots aufzunehmen.

Arbeitgeber beraten wir gerne bei der Gestaltung oder Überprüfung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Zudem vertreten wir Arbeitgeber in Fällen, in denen der Arbeitnehmer gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen hat oder unberechtigterweise die Zahlung einer Karenzentschädigung fordert. Arbeitnehmern stehen wir gerne zur Seite, wenn geprüft werden soll, ob bzw. inwieweit sie sich an ein bestehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot halten müssen. Darüber hinaus unterstützen wir Arbeitnehmer bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Rufen Sie uns einfach an (040 – 371577) oder schreiben uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg / Lüneburg