Wird in einem Aufhebungsvertrag zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart, dass der Arbeitnehmer unter Weiterzahlung des Arbeitsentgelts bis zum Aufhebungstermin unwiderruflich freigestellt wird, kann dennoch für die Zeit der Freistellung ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV vorliegen, so das Bundessozialgericht (BSG) in seinem Urteil vom 24.09.2008 – B 12 KR 22/07 R.
Damit beendete das BSG die bisher bestehende Unsicherheit, die durch Veröffentlichung des Besprechungsergebnisses der Spitzenverbände der Krankenkassen, dem Verband Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit zur Frage des Wegfalls des beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses im Falle der einvernehmlichen und unwiderruflichen Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung am 05./06.07.2005 entstanden ist. Die Organisationen vertraten nämlich die Ansicht, dass – anders als bei einer widerruflichen Freistellung – durch eine unwiderrufliche Freistellung das für eine Beschäftigung erforderliche persönliche Abhängigkeitsverhältnis der Arbeitsparteien außer Kraft gesetzt würde und dadurch eine Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV entfiele. Dem stünde nicht entgegen, dass dem Arbeitnehmer bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses sein Arbeitsentgelt weiter gezahlt wird.
Das BSG dagegen entschied in seinem oben genannten Urteil, dass die Annahme einer Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinn auch dann möglich sei, wenn die Freistellung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Denn auch in diesem Falle bestehe der Arbeitsvertrag fort und solle nach dem Willen der Arbeitsvertragsparteien mit den jeweiligen Pflichten – jedenfalls zeitlich begrenzt – grundsätzlich fortbestehen. Das sozialversicherungsrechtliche Schutzbedürfnis sei bei einer unwiderruflichen Freistellung nicht geringer als bei tatsächlicher Erfüllung der arbeitsrechtlichen Hauptpflicht des Arbeitnehmers und dem rechtlich unmittelbar hierdurch begründeten Erwerb von Entgeltansprüchen. Ebenso finde die Verfügungsmacht des Arbeitgebers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers und dessen Eingliederung in einen ihm vorgegebenen Arbeitsablauf auch in einer derartigen Lage noch hinreichend Ausdruck und sei hier nicht etwa stärker reduziert als in sonstigen Fällen der fortbestehenden Beschäftigung bei unterbrochener Arbeitsleistung. Voraussetzung für die Annahme einer Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV sei jedoch, dass der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt weiter zahlt.
Zu unterscheiden ist die Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinn von einer Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinn nach §§ 119, 144 SGB III. Dort beginnt die Sperrzeit für das Arbeitslosengeld tatsächlich mit Beginn einer unwiderruflich vereinbarten Freistellung.
Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg / Lüneburg