Beiträge

Werbung mit AVP in Apotheken – ein Überblick über die Rechtsprechung

Ende 2010 begann die Wettbewerbszentrale verschiedene Versand-Apotheken abzumahnen. Es wurde beanstandet, dass die Apotheken dem eigenen Preis den „AVP“ (Apotheken-Verkaufspreis) gegenüber stellten. Es wurden sowohl Fälle angegriffen, in denen die Preisdifferenz beworben wurde, als auch Fälle, in denen die Preisdifferenz in Prozent ausgedrückt wurde. Dabei hatten die Apotheken sich sogar die Mühe gemacht, in der Nähe der Angebote zu erklären, was der „AVP“ ist. Da die Apotheken sich diese Art der Werbung nicht nehmen lassen wollten, zog die Wettbewerbszentrale vor Gericht. In der Zwischenzeit sind verschiedene Urteilen zu dieser Problematik ergangen. Teilweise kann man den Urteilen entnehmen, in welche Richtung Apotheker denken müssen, um in der Werbung den eigenen Preisen den „AVP“ gegenüberzustellen.

Das Verständnis des Kunden entscheidet

Ob Werbung wettbewerbswidrig ist oder nicht, darüber entscheidet immer derjenige, an den sich die Werbung richtet. Dies ist bei der Werbung durch Apotheken der Verbraucher, denn er soll mit der Werbung erreicht werden. Abzustellen ist dabei auf den „durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher“. Was aber weiß ein solcher Verbraucher? Ist ihm bekannt, wofür „AVP“ steht? Und falls er das weiß, ist ihm auch bekannt, wie der „unverbindliche Apotheken-Verkaufspreis“ entsteht und für wen er gilt? Durchweg haben die Gerichte alle diese Fragen mit „Nein“ entschieden. Sie gehen zwar nicht davon aus, dass der Verbraucher „AVP“ mit „UVP“ verwechselt. Die Verbraucher würden aber die Ähnlichkeit zwischen den beiden Bezeichnungen erkennen und daher auch bei „AVP“ von einer Preisvorgabe des Herstellers für den Verkauf an den Verbraucher ausgehen. Darum handelt es sich bei den AVP tatsächlich aber nicht. Insofern ergibt sich aus der Werbung nicht eindeutig, worum es sich bei dem Vergleichspreis „AVP“ handelt.

Generell: Gegenüberstellung von eigenem Preis und AVP gestattet

Das bedeutet aber nicht, dass die Gerichte die Gegenüberstellung des eigenen Preises und des AVP in der Werbung generell untersagen. Zwar hatte die Wettbewerbszentrale vor dem Kammergericht in Berlin einen entsprechenden Antrag gestellt. Aus dem Urteil ergibt sich jedoch, dass das Gericht in der mündlichen Verhandlung die Meinung geäußert hat, dass diese Art der Werbung generell nicht untersagt werden kann (KG, Urteil vom 17.01.2014 – Az.: 5 U 89/13, PharmR, 2014, 118). Auch das OLG Frankfurt nahm in sein Urteil auf, dass die Entscheidung nicht bedeuten würde, „dass Apotheker mit einer Abweichung vom einheitlichen Abgabepreis grundsätzlich nicht werben dürften“. Das Gericht machte aber deutlich, dass der Apotheker darüber aufklären müsse, dass es sich „bei dem Bezugspreis um den für die Apotheke für rezeptfreie Medikamente verbindlichen Festpreis für die Abrechnung gegenüber Krankenkassen handelt“ (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.03.2014, Az.: 6 U 237/12).

Insofern stellt sich die Frage, welche Angaben ausreichen, um diese Vorgabe des OLG Frankfurt zu erfüllen.

Diese Angaben reichen nicht

Folgende Angaben wurden von den angegriffenen Apotheken verwendet und von den Gerichten als nicht ausreichend angesehen, um den Begriff „AVP“ zu erklären:

  • Im Sternchenhinweis: „*unverbindlicher Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauertaxe“ (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.03.2014, Az.: 6 U 237/12).
  • Die Angabe im Zusammenhang mit den Preisen: „AVP = Preisangabe entspricht Apothekenverkaufspreis (AVP) (Quelle ABDAArtikelstamm)“ und einer ausführlichen Erklärung, was der AVP ist (KG, Urteil vom 17.01.2014 – Az.: 5 U 89/13, PharmR, 2014, 118).
  •   Der Hinweis zum Vergleichspreis: „Preis nach ABDA“ (OLG Stuttgart, Urteil vom 14. November 2013, Az.: 2 U 182/12)
  • In der Fußnote: „Apothekenverkaufspreis (Quelle: ABDA-Artikelstamm)“ und die Erklärung, was der ABDA-Artikelstamm ist: „Was ist der ABDA-Artikelstamm? Der ABDA-Artikelstamm beinhaltet alle für die Abgabe und Abrechnung von Arzneimitteln und anderen Artikeln des apothekenüblichen Sortiments erforderlichen Informationen. Die Daten basieren auf Meldungen der Anbieter gegenüber der IFA GmbH (Informationsstelle für Arzneispezialitäten GmbH)“.

Wie können die Preise dann gegenübergestellt werden?

Dem Apotheker stehen bei der Werbung eine Reihe von Möglichkeiten zur Verfügung, um seine Produkte zu bewerben. Die Werbung mit Preisen scheint dabei nach wie vor sinnvoll zu sein, um den Verbraucher für das eigene Angebot zu gewinnen. Wenn man mit einer Preisdifferenz werben will, die die Differenz zwischen dem AVP und dem Verkaufspreis darstellt, dann ist es – so die bisherige Rechtsprechung – zwingend erforderlich, dass man dem Verbraucher erläutert, was „AVP“ bedeutet. Den Entscheidungen kann entnommen werden, dass man als werbender Apotheker davon ausgehen muss, dass der Verbraucher die Bedeutung der Abkürzung „AVP“ nicht kennt. Deshalb muss ihm erklärt werden, um was für einen Preis es sich dabei handelt. Diese Erklärung muss in einfachen Worten erfolgen. Denn die Entscheidungen der Gerichte zeigen, dass der Verbraucher die Fachbegriffe (wie z.B. Lauertaxe) der Branche nicht kennt.
Sich bei der Formulierung allein auf das Urteil des LG Braunschweig (Urteil vom 07.11.2013 – 22 O 1125/13) zu stützen, dürfte wenig erfolgversprechend sein. Mit Hinsicht auf die anderen vorgestellten Entscheidungen dürfte es sich hierbei um eine Einzelfallentscheidung handeln. Damit bleibt nicht nur das Risiko, dass die Berufungsinstanz eine andere Einschätzung hat, sondern vor allem das Risiko, dass der Kläger gegen die Werbung vor einem anderen Gericht klagt.

Sie benötigen Beratung? Kontaktieren Sie uns. Wir beraten Apotheken.

heldt zülch und partner, Rechtsanwälte in Hamburg und Lüneburg

/von

Dürfen Apotheken auch Produkte aus dem Bereich „Beauty & Pflege“ anbieten?

Es ist bereits üblich, dass in Apotheken nicht nur Medikamente angeboten werden, sondern auch eine Vielzahl von Produkten, die man eher in Drogerien oder Parfümerien erwartet. Dazu gehören insbesondere solche Produkte, die in den Bereich „Beauty & Pflege“ fallen, nämlich Hautcremes, Shampoos, Wimperntusche oder auch Parfums. Es wurde sogar schon Magnetschmuck in Apotheken angeboten. Angesichts des Ausmaßes, in dem solche Produkte in manchen Apotheken angeboten werden, stellt sich die Frage, ob solche Produkte überhaupt in Apotheken angeboten werden dürfen.

Generell: Diese Waren dürfen Apotheken anbieten

Die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) regelt, welche Waren von Apotheken angeboten werden dürfen. Dies sind Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte und besondere Waren, die in § 1a Absatz 10 ApBetrO aufgeführt sind. Bei diesen Waren handelt es sich um

– Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
– Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen und diese fördern,
– Mittel zur Körperpflege sowie
– Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel und Mittel zur Aufzucht von Tieren.

Nur, wenn die Produkte aus der Kategorie „Beauty & Pflege“ in den Bereich dieser Waren fallen, dürfen sie in Apotheken angeboten werden.

Die genannten Waren dürfen jedoch nicht den hauptsächlichen Warenbestand einer Apotheke ausmachen, sondern nur in einem Umfang angeboten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Diese Einschränkung ist also bei dem Umfang des Angebots von Beauty- und Pflegeprodukten zu beachten.

Mittel zur Körperpflege

Hautcremes in ihren unterschiedlichen Anwendungsformen (Tages-, Nacht-, Augen-, Gesichts- oder Anti-Faltencremes), Shampoos, Wimperntusche und auch Parfums könnten Mittel zur Körperpflege sein. Wenn sie unter diese Warenkategorie fallen sollten, dann wäre es der Apotheke gestattet, sie anzubieten.

Der Gesetzgeber hat solche Waren als Mittel zur Körperpflege ansehen wollen, die mittelbar oder unmittelbar der Gesundheit dienen. Dies macht deutlich, dass nicht nur solche Waren von Apotheken angeboten werden dürfen, die darauf ausgerichtet sind, der Pflege des Körpers zu dienen. Es werden auch solche Waren erfasst, die der Verschönerung dienen und gleichzeitig auch den Körper pflegen.

Damit wird klar, dass es Apotheken gestattet ist, Hautcremes, Shampoos und Badesalze anzubieten. Denn diese Waren pflegen die Haut und das Haar und sind daher Mittel zur Körperpflege.

Regelmäßig anders dürfte es sich aber bei Wimperntusche und Parfums verhalten. Denn diese Waren sind ausschließlich dafür da, einen Verschönerungseffekt zu erzielen und dekorativ zu wirken. Ohne dass solche Produkte auch eine körperpflegende Funktion haben, dürfen sie daher nicht in Apotheken angeboten werden.

Sicherlich gibt es eine ganze Reihe von Produkten, bei denen man sich über die Frage streiten kann, ob sie auch der Körperpflege dienen. Hier müssen gute Argumente gesucht und gefunden werden, dies gilt insbesondere, wenn der Apothekenbetreiber eine Ordnungsverfügung oder eine Abmahnung vom Wettbewerber erhalten hat.

Und sind Kosmetikbehandlungen in der Apotheke erlaubt?

Viele Anbieter von Kosmetikprodukten, die über die Apotheke verkauft werden, führen auch Behandlungen mit ihrer Kosmetik in der Apotheke durch. Auch hier stellt sich die Frage, ob das zulässig ist.

Die ApBetrO gestattet ausschließlich solche Dienstleistungen, die apothekenüblich sind. Das wiederum sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern. Die Behandlung des Kunden mit Kosmetik gehört dazu im Regelfall nicht, so dass sie in der Apotheke untersagt ist.
Allerdings gestattet die ApBetrO die Beratung zu Gesundheitsfragen. Wenn also z.B. die Anwendung der Kosmetik eine besondere Vorgehensweise erfordert, kann dies gestattet sein. Die regelmäßige Durchführung von Kosmetikbehandlungen ist aber nicht als Beratung in Gesundheitsfragen anzusehen. Wenn der Apotheker solche Behandlungen durchführen will, muss er überlegen, wie er dafür die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen schafft (z.B. eine vom Apothekenbetrieb getrennte Nebentätigkeit durchführen).

Magnetschmuck, Magnetpflaster, magnetische Kniemanschetten

Andere Waren, wie z.B. Magnetschmuck, sind bereits offensichtlich keine Mittel zur Körperpflege. Ihr Angebot in Apotheken könnte gestattet sein, wenn sie Mittel, Gegenstände oder Informationsträger sind, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen und diese fördern.

Hierzu ist bereits gerichtlich entschieden worden, dass das Mittel, der Gegenstand oder der Informationsträger tatsächlich geeignet sein muss, die Gesundheit von Menschen oder Tieren positiv zu beeinflussen. Dieses Kriterium ist erfüllt, wenn ein objektiver Beitrag zur Erhaltung und Verbesserung des Gesundheitszustandes vorhanden ist. Es reicht also nicht aus, wenn solche Wirkungen nur behauptet werden, sie müssen objektiv vorhanden sein. Ob diese Wirkungen vorhanden sind oder nicht, wird von der Ansicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers entschieden.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Az.: 3 C 15/12, Urteil vom 19.09.2013) hat zu Magnetschmuck festgestellt, dass es keine ausreichenden wissenschaftlichen Belege gibt, die nachweisen, dass Magnetschmuck schmerzlindernd wirkt. Bereits die Wirksamkeit der nicht-invasiven Magnetfeldtherapie sei in der Wissenschaft umstritten und nicht erwiesen. Deshalb könne auch nicht angenommen werden, dass der Verbraucher davon ausgeht, dass Magnetschmuck einen objektiven Beitrag zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes erfüllt.

Das Gericht hat aber nicht über die Frage entschieden, ob z.B. Magnetpflaster oder magnetische Kniemanschetten von Apotheken angeboten werden dürfen oder nicht. Sollte der Verkauf dieser Waren durch Apotheken beanstandet werden, muss daher konkret am jeweiligen Produkt argumentiert werden, warum es zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes objektiv beiträgt.

Sie haben Fragen dazu, was in Apotheken angeboten werden darf? Dann kontaktieren Sie uns. Wir beraten Apotheken.

/von