Der genaue Zugangsnachweis der Kündigung eines Arbeitnehmers ist sowohl für den Arbeitnehmer als auch den Arbeitgeber sehr wichtig, denn erst durch den Zugang bei dem Arbeitnehmer entfaltet die Kündigung ihre Wirkung.

Für den Arbeitgeber hängt von dem rechtzeitigen Zugang die Einhaltung der gesetzlichen, tariflichen oder vertraglichen Kündigungsfrist zum gewünschten Beendigungszeitpunkt ab.

Für den Arbeitnehmer beginnt mit dem Zugang der Kündigung die Frist zur Meldung bei der Bundesarbeitsagentur sowie die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage.

Wichtig ist es daher für beide Seiten, den Zugang zu dokumentieren.

Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten:

a) Kündigung durch persönliche Übergabe

Die einfachste und sicherste Variante ist die persönliche Aushändigung des Kündigungsschreibens an den Arbeitnehmers in Gegenwart einer dritten Person, die ggfs. als Zeuge die Übergabe bestätigen kann. Sofern dies mangels Anwesenheit des Arbeitnehmers nicht möglich ist, muss auf andere Varianten zurückgegriffen werden.

b) Kündigung durch einfaches Postschreiben

Bei der Kündigung durch einfachen Brief erfolgt der Zugang der Kündigung erst, wenn der Brief in den Briefkasten eingeworfen wurde und der Arbeitnehmer diesen geleert hat bzw. damit zu rechnen war, dass er ihn leert. Es bleibt also unbekannt und undokumentiert, wann der Brief in den Briefkasten geworfen wurde, der tatsächliche Zugangszeitpunkt bleibt ebenfalls unbekannt. Zusätzlich besteht hier die Gefahr, dass ein Brief abhanden kommt. Kommt es auf die sichere Feststellung des Zeitpunkts bzw. auf eine schnelle Zustellung an, ist diese Variante ungeeignet.

c) Kündigung durch Einwurfeinschreiben/Einschreiben mit Rückschein

Viele Arbeitgeber greifen daher auf die Kündigung per Einschreiben zurück. Hier gilt es allerdings einige Besonderheiten zu beachten:

Bei einem Einschreiben/Rückschein muss dieses persönlich übergeben werden. Ist dieses nicht möglich, erhält der Empfänger eine Mitteilung und kann es innerhalb von sieben Werktagen persönlich in der Postfiliale abholen bzw. erneut (auch an einen Bevollmächtigten) zustellen lassen. Hierfür muss allerdings ein entsprechendes Formular der Post ausgefüllt werden.

Erst mit Übergabe des Einschreibens – also ggfs. erst bei Abholung – ist das Einschreiben zugegangen.

Gelingt die Zustellung nicht, muss unterschieden werden: Ist die Zustellung unmöglich, weil der Empfänger die Annahme verweigert und wird dies auf dem Einschreiben vermerkt, so wird unterschieden, welcher Grund für die Weigerung vorliegt:

• Erfolgt die Annahmeverweigerung mit nachvollziehbarer Begründung ( z. B. Nachportoerhebung, falsch geschriebener oder falscher Name, kein erkennbarer Absender), ist sie berechtigt. Das Risiko hierfür ist dem Absender zuzurechnen, so dass kein Zugang und keine Zugangsfiktion angenommen werden können.
• Erfolgt die Verweigerung jedoch treuwidrig ( z. B. wenn der Arbeitnehmer mit der Kündigung rechnen musste und dem Zusteller mitteilt, er wolle das Einschreiben nicht annehmen), gilt der Zugang an den Empfänger zum Zeitpunkt des Zustellversuchs als erfolgt, § 162 BGB analog.
• Trifft der Zusteller jedoch niemanden an, wird weiter unterschieden: Holt der Empfänger das Einschreiben innerhalb der Aufbewahrungsdauer bei der Post ab, so ist es zu dem Zeitpunkt zugegangen, zu dem der Empfänger es erstmals in den Händen hält und von dem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Holt er es hingegen nicht ab und erfolgt diese fehlende Abholung nicht treuwidrig, wird es an den Absender zurückgesandt und ist grundsätzlich nicht zugegangen. Es besteht allerdings die Möglichkeit der Zugangsfiktion. Die Rechtsprechung stellt Beurteilung der Zugangsfiktion ähnlich wie bei der Annahmeverweigerung darauf ab, in wessen Sphäre die Ursache für die fehlende Abholung liegt. Liegt die Ursache in der Sphäre des Arbeitgebers, wird kein Zugang fingiert. Liegt die Ursache in der Sphäre des Arbeitnehmers und erfährt der Arbeitgeber von der gescheiterten Zustellung, so hat er unverzüglich einen weiteren Zustellungsversuch zu unternehmen. Ist dieser später erfolgreich, aber für die Einhaltung von Fristen zu spät, wird die Rechtzeitigkeit des Zugangs fingiert.

Aus Sicht des Arbeitnehmers kann es daher sinnvoll sein, ein Einschreiben erst abzuholen, wenn weitere Fristen verstrichen sind. Aus Sicht des Arbeitgebers hingegen kann das Einschreiben mit Rückschein nicht die erste Wahl für Zustellungen von Kündigungen sein, wenn es um die Einhaltung kurzer Fristen geht.

Die Variante des Einwurfeinschreibens ist ebenfalls nicht zu empfehlen: Die Bestätigung des Einwurfs ist kein Nachweis des Zugangs, sondern allenfalls ein Anscheinsbeweis dafür.  Dieser kann vor Gericht von dem Arbeitnehmer erschüttert werden. Bereits der Vortrag (und ggfs. Nachweis) regelmäßig fehlerhaft eingeworfener Post ist hierfür ausreichend, so dass dem Einwurfeinschreiben kein höherer Beweiswert als dem Schreiben per normaler Briefpost zukommt (vgl. LG Potsdam 27.02.2000, 3722; AG Kempten 22.08.2006 NJW 2007, 1215; AG Köln 16.07.2008 WuM 2008, 483; Landesarbeitsgericht Hamm 05.08.2009 PflR 2010, 72).

d) Kündigung per Telefax oder E-Mail

Sofern es um die Kündigung eines Arbeitsvertrags geht, ist nach § 623 BGB die Schriftform einzuhalten. Diese erfordert es, dass die Erklärung im Original unterschrieben und dieses Original dem Empfänger ausgehändigt wird. Da weder bei der Übermittlung per Telefax noch bei der per E-Mail das Original ausgehändigt wird, mangelt es hier bereits an einer formwirksamen Kündigung. Diese Form verbietet sich daher per se. Eben solches gilt für die mündlich ausgesprochene Kündigung des Arbeitgebers.

e) Kündigung per Boten / Gerichtsvollzieher

Die beste Möglichkeit neben der persönlichen Übergabe ist daher die Zustellung per Boten oder Gerichtsvollzieher. Der Gerichtsvollzieher dokumentiert bei der Übergabe bzw. beim Einwurf sowohl Ort, als auch Datum und Inhalt des zugestellten Schreibens. Er handelt innerhalb seines öffentlich-rechtlichen Amtes, so dass seine Zustellungsurkunde als öffentliche Urkunde gemäß § 418 ZPO eigenen Beweiswert entwickelt.

Bei der Beauftragung einer privaten dritten Person als Boten ist darauf zu achten, dass dieser – um seine etwaige Aufgabe als Zeuge des Zugangs ordentlich erfüllen zu können – sowohl von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis erlangt, als auch den Ort und Zeitpunkt der Zustellung so dokumentiert, dass er sich später daran erinnern kann.

Haben Sie Fragen zur Wirksamkeit einer beabsichtigen oder erhaltenen Kündigung, wenden Sie sich gerne an uns.