Durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz sind mit Wirkung zum 1.1.2018 Regelungen zu Optionsmodellen in das Betriebsrentengesetz eingefügt worden. Bei Optionsmodellen wird vom Arbeitgeber automatisch ein bestimmter Teil des Bruttoentgelts zur Finanzierung einer betrieblichen Altersversorgung einbehalten. Der Arbeitnehmer hat allerdings die Möglichkeit, der automatischen Umwandlung innerhalb einer bestimmten Frist zu widersprechen („opt out“). § 20 Abs. 2 BetrAVG sieht vor, dass in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung die automatische Entgeltumwandlung bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen festgelegt werden kann. Nichttarifgebundene Arbeitgeber können ein einschlägiges tarifvertragliches Optionssystem anwenden oder auf Grund eines einschlägigen Tarifvertrags durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung einführen. Eine wirksame Vereinbarung über eine Umwandlung von Bruttoentgelt zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung kommt im Fall des Unterbleibens eines arbeitnehmerseitigen Widerspruchs jedoch nur zustande, wenn das Angebot auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer in Textform mindestens drei Monate vor dem ersten Entgeltumwandlungstermin unterbreitet wurde und in dem Angebot deutlich auf folgende Punkte hingewiesen wurde:

  • Höhe des Umwandlungsbetrages,
  • Art der umzuwandelnden Vergütung,
  • das Recht, ohne Angabe von Gründen innerhalb einer Frist von mindestens einem Monat nach Zugang des Angebots zu widersprechen,
  • das Recht, ohne Angabe von Gründen die Entgeltumwandlung mit einer Frist von höchstens einem Monat zu beenden

§ 20 Abs. 2 BetrAVG gilt allerdings gemäß § 30j BetrAVG nicht für Optionssysteme, die auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung oder einer Dienstvereinbarung vor dem 01.06.2017 eingeführt worden sind.

Siehe Opt out, Opting Out

Von den Vorschriften des BetrAVG kann grundsätzlich nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Als Ausnahme von diesem Grundsatz ist gemäß § 19 Abs. 1 BetrAVG eine Abweichung von bestimmten Vorschriften des BetrAVG zulässig, sofern die Abweichung in einem Tarifvertrag geregelt ist (siehe Tarifdispositivität). Eine weitere Ausnahme vom Verbot der Abweichung zu Ungunsten des Arbeitnehmers bzw. Dienstnehmers liegt bei Zusagen zugunsten von Organmitgliedern (zum Beispiel GmbH-Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder einer AG) vor. Organmitglieder fallen unter den Anwendungsbereich des BetrAVG, sofern sie nicht aufgrund einer beherrschenden Stellung als Unternehmer anzusehen sind. Unter Berücksichtigung, dass  bei Arbeitnehmern im arbeitsrechtlichen Sinne Abweichungen von bestimmten Vorschriften des BetrAVG durch tarifvertragliche Regelungen zulässig sind, haben sowohl das BAG als auch der BGH entschieden, dass das Betriebsrentengesetz auch für Organmitglieder insoweit abdingbar ist, als auch den Tarifvertragsparteien Abweichungen erlaubt sind. Eine weitergehende Unabdingbarkeit würde dazu führen, dass Organmitglieder besser geschützt  wären als Arbeitnehmer. Von einer Verhandlungsunterlegenheit des einzelnen Organmitglieds, wie sie der Gesetzgeber bei einem Arbeitnehmer  typisiert annimmt, könne nicht ausgegangen werden (BAG, Urteil vom 21.04.20093 AZR 285/07; BGH, Urteil vom 23.5.2017 – II ZR 6/16). Bei Organmitgliedern kann folglich von den §§ 1a, 2, 2a Absatz 1, 3 und 4, § 3 (mit Ausnahme des § 3 Absatz 2 Satz 3) sowie von den §§ 4, 5, 16, 18a Satz 1, §§ 27 und 28 abgewichen werden.

§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB bestimmt eine grundsätzliche Passivierungspflicht für Versorgungsverpflichtungen. Allerdings braucht gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGHGB bei einer unmittelbaren Versorgungszusage eine Rückstellung in der Handelsbilanz nicht gebildet zu werden, wenn der Versorgungsberechtigte seinen Rechtsanspruch vor dem 1.1.1987 erworben hat oder sich ein vor diesem Zeitpunkt erworbener Rechtsanspruch später erhöht. Ein Passivierungswahlrecht besteht darüber hinaus gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGHGB bei mittelbaren Versorgungsverpflichtungen. Hierbei ist zu beachten, dass bei Unterdeckung eines externen Versorgungsträgers solange eine mittelbare Verpflichtung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGHGB anzunehmen ist, solange der externe Versorgungsträger die an ihn gerichteten Ansprüche noch planmäßig bedienen kann. Erst wenn der externe Versorgungsträger nicht mehr in der Lage ist, die Versorgungsverpflichtungen zu erfüllen, entfällt das Passivierungswahlrecht – mit der Folge dass vom Arbeitgeber zwingend Rückstellungen in der Handelsbilanz zu bilden sind. Macht der Arbeitgeber von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß Art. 28 Abs. 1 EGHGB keine Rückstellungen zu bilden, hat er gemäß Art. 28 Abs. 2 EGHGB die Versorgungsverpflichtungen im Anhang der Bilanz und im Konzernanhang anzugeben.

Der sogenannte Past Service ist der Teil der Versorgungsanwartschaft, der vom Arbeitnehmer schon erdient wurde. Hinsichtlich des Past Service ist der Besitzstandsschutz sehr hoch. Eingriffe in den Past Service sind nur möglich, wenn zwingende Gründe im Sinne des Drei-Stufen-Modells vorliegen.

Gemäß § 40b EStG in der Fassung vom 31.12.2004 (§ 40b EStG a. F.) dürfen Beiträge für eine Direktversicherung und Zuwendungen an eine Pensionskasse unter bestimmten Voraussetzungen pauschal mit 20 % versteuert werden. Hierbei ist grundsätzlich ein Höchstbetrag von 1.752 Euro pro Jahr zu beachten (§ 40b Abs. 2 Satz 1 EStG a. F.). Gemäß § 40b Abs. 2 Satz 1 EStG a. F. kann der pauschalsteuerte Höchstbetrag allerdings dann auf 2.148 Euro pro Jahr erhöht werden, wenn der Durchschnittsbeitrag für in einem gemeinsamen Vertrag versicherten Arbeitnehmern 1.752 Euro pro Jahr nicht übersteigt. Schuldner der Pauschalsteuer im Außenverhältnis ist der Arbeitgeber. Sofern nicht die Übernahme der Pauschalsteuer durch den Arbeitgeber vereinbart ist, hat der Arbeitnehmer die Pauschalsteuer jedoch gegenüber dem Arbeitgeber im Innenverhältnis auszugleichen.

Bei bestimmten Sachverhalten kann der Arbeitgeber wählen, ob er die vom Arbeitnehmer geschuldete Lohnsteuer bei Zahlung der Vergütung an den Arbeitnehmer einbehält und an das Finanzamt abführt oder die Lohnsteuer pauschaliert. Entscheidet er sich für die Pauschalierung, hat er die pauschale Lohnsteuer zu übernehmen, § 40 b Abs. 5 S. 1 i.V.m. § 40 Abs. 3 S. 1 EStG. Er wird also Schuldner der Lohnsteuer. Möglich ist jedoch der Abschluss einer Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmer, nach welcher die Pauschalsteuer vom Arbeitnehmer getragen wird. In Ausnahme zu allen anderen Pauschalierungstatbeständen des Einkommensteuerrechts kann der Arbeitgeber bei Vorliegen von als Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit einzustufenden Sonderzahlungen i.S.v. § 19 Abs. 1 S.1 Nr. 3 S. 2 EStG nach § 40b Abs. 4 EStG nicht frei wählen, ob er die Lohnsteuer pauschal versteuert oder ob er sie vom Lohn des Arbeitnehmers einbehält und dann an das Finanzamt abführt. Er muss die Sonderzahlung vielmehr zwingend mit einem Pauschsteuersatz in Höhe von 15 % der Sonderzahlung versteuern. Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs ist § 40b Abs. 4 EStG verfassungswidrig (BFH-Beschlüsse vom 14.11.2013 – Az: VI R 49/12 und VI R 50/12). Grund hierfür sei, dass der Arbeitgeber Einkommensteuer für Einkünfte eines anderen Rechtsubjekts entrichten müsse. Damit werde das von Art. 3 Abs. 1 GG umfasste Gebot, die Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten, in krasser Weise verfehlt.

Der Begriff „pay and forget“ wird oftmals im Zusammenhang mit im Rahmen des Betriebsrentenstärkungsgesetzes zum 1.1.2018 eingeführten reinen Beitragszusagen verwendet. Danach ist der Arbeitgeber nur zur Zahlung des Versorgungsbeitrags verpflichtet und unterliegt grundsätzlich keinen Haftungsrisiken. Der Begriff „pay and forget“ soll ausdrücken, dass der Arbeitgeber nur den Versorgungsbeitrag zu zahlen hat und sich ansonsten keine Sorgen machen muss.

Im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers oder eines anderen in § 7 Abs. 1 BetrAVG bestimmten Sicherungsfalls übernimmt der Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) bei den Durchführungswegen unmittelbare Versorgungszusage, Pensionsfonds und Unterstützungskassenzusage sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Zusagen über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse die Versorgungschuldnerstellung. Voraussetzung ist, dass der Versorgungsberechtigte zu dem in § 17 Abs. 1 BetrAVG bestimmten Personenkreis gehört. Darüber hinaus muss er entweder bereits laufende Leistungen beziehen oder einen Anspruch auf eine gesetzlich unverfallbare Anwartschaft haben.  Der Versorgungsberechtigte ist grundsätzlich so zu stellen, als wenn die Insolvenz des Arbeitgebers nicht eingetreten wäre. Eine gesetzliche Anpassungsprüfungspflicht gemäß § 16 BetrAVG besteht für den Pensionssicherungsverein jedoch nicht. Allerdings hat der PSV die laufende Leistung anzupassen, wenn die Versorgungszusage eine Dynamisierungsklausel enthält (BAG- Urteil vom 22.03.1983 – 3 AZR 574/81).

Der Pensionsfonds ist einer der fünf Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung. Er wurde im Jahr 2001 eingeführt. Bei einem Pensionsfonds handelt es sich um eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in Form einer lebenslange Rente oder einer Kapitalzahlung für einen oder mehrere Arbeitgeber zugunsten von Arbeitnehmern erbringt. Als Rechtsform kommen die Aktiengesellschaft und der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit in Betracht. Bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über einen Pensionsfonds bestehen aufgrund liberalerer Anlageschutzregelungen größere Freiheiten bei der Vermögensanlage als bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über eine Pensionskasse, eine Direktversicherung oder eine Unterstützungskasse.

Bei der Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Pensionsfonds handelt es sich um einen Vertrag zu Gunsten Dritter gemäß § 328 BGB. Die versorgungsberechtigten Arbeitnehmer haben gemäß § 236 Abs. 1 Nr. 3 VAG und § 1b Abs. 3 Satz 1 BetrAVG einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf die Leistungen gegenüber dem Pensionsfonds. Gemäß § 236 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VAG darf der Pensionsfonds keine „Beitrags-Leistungsgarantie“ für alle Leistungsfälle abgeben. Der Pensionsfonds muss vielmehr die Möglichkeit haben, entweder von den ursprünglich kalkulierten Leistungen oder von den ursprünglich kalkulierten Beiträgen abzuweichen. Sofern es sich bei der zugrunde liegenden Versorgungszusage nicht um eine Beitragszusage mit Mindestleistung handelt, kann zwischen Pensionsfonds und Arbeitgeber eine Nachschusspflicht für den Fall einer Unterdeckung vereinbart werden. Realisiert sich die Nachschusspflicht und leistet der Arbeitgeber die nachzuzahlenden Beiträge nicht, hat der Pensionsfonds bezüglich der an die Arbeitnehmer zu erbringenden laufenden Leistungen ein Kürzungsrecht.

Die vom Arbeitgeber an den Pensionsfonds geleisteten Beiträge sind gemäß § 3 Nr. 63 EStG bis zu 8 % der für die alten Bundesländer geltenden Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung (BBG) steuerfrei. Darüber hinaus sind sie grundsätzlich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummer 9 SV e.V. bis zu 4 % der BBG beitragsfrei in der Sozialversicherung. Gemäß § 3 Nr. 66 EStG können zudem Versorgungsverpflichtungen und Versorgungsanwartschaften aus unmittelbaren Versorgungszusagen oder Zusagen über eine Unterstützungskasse steuerfrei auf einen Pensionsfonds übertragen werden.