Der Arbeitgeber kann auch Arbeitnehmern, die über den § 23 KSchG in den besonderen Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen, kündigen. Eine Möglichkeit ist die betriebsbedingte Kündigung, § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Hierzu sind folgende Voraussetzungen unbedingt zu beachten:
a) dringende betriebliche Erfordernisse
Zunächst müssen betriebliche Erfordernisse vorliegen, die eine Kündigung begründen können. Dies ist beispielsweise bei dem Wegfall eines oder mehrere Arbeitsplätze der Fall. Der Wegfall muss aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung, welche der Arbeitgeber genau darlegen können muss, erfolgen. Die Sinnhaftigkeit der Entscheidung wird durch die Arbeitsgerichte nicht überprüft, die Grundlagen und Folgen der Entscheidung hingegen schon.
Ebenfalls darf kein anderer Arbeitsplatz innerhalb des Betriebs frei sein, der vergleichbare Qualifikationen erfordert und auf den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts versetzen könnte. Hiervon sind auch vergleichbare Tätigkeiten umfasst, die der Arbeitnehmer nur nach entsprechender Schulung oder Weiterbildung ausüben könnte – für den Arbeitnehmer empfiehlt es sich, seine grundlegende Bereitschaft zur Umschulung dem Arbeitgeber mitzuteilen, sobald er mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen muss. Vergleichbar ist damit jede Tätigkeit, auf die der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrags versetzen könnte.
Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung ist im gesamten Unternehmen zu prüfen, sie erstreckt sich nicht nur auf den konkreten Betrieb. Ob und inwieweit eine mögliche konzernweite, auch internationale Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ebenfalls zu prüfen ist, hängt von den Umständen im Einzelfall ab. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 24.09.2015 (2 AZR 3/14) entschieden, dass sich die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 KSchG grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil erstreckt.
b) Sozialauswahl
Bei der Sozialauswahl unterlaufen dem Arbeitgeber erfahrungsgemäß häufig Fehler: eine betriebsbedingte Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt. Hierbei ist insbesondere der korrekte Kreis der vergleichbaren und in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer zu ermitteln. Der Arbeitnehmer ist mit allen anderen Arbeitnehmern im Betrieb vergleichbar, deren Tätigkeit er nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen, seiner arbeitsvertraglichen Aufgabe sowie derselben betrieblichen Hierarchieebene ebenfalls ausüben kann.
Aus diesen Arbeitnehmern ist anhand der Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) und anhand einer von dem Arbeitgeber zu treffenden Gewichtung eine Auswahl zu treffen. Da die Wertung nicht gesetzlich vorgegeben ist, kann nur bei fehlerhafter Arbeitnehmerauswahl, unterbliebener Bewertung oder Benachteiligung deutlich schutzwürdigerer Arbeitnehmer eine falsche Auswahl angenommen werden.
Dem Arbeitgeber verbleibt im übrigen die zusätzliche Möglichkeit, gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG besonders besonders leistungsfähige Arbeitnehmer zur Wahrnehmung berechtigter betrieblicher Interessen aus der Sozialauswahl ausnahmsweise herauszunehmen. Berechtigte Belange können hier beispielsweise die Sicherung (nicht aber Verbesserung!) einer ausgewogene Personalstruktur, de Erhalt besonderer Kundenkontakte oder eine besondere Produkterfahrung sein. Die gesetzliche Aufzählung ist insoweit nicht abschließend, Voraussetzung ist lediglich eine Betriebsbezogenheit der herangezogenen Gründe. Auch hier wird die Wertung des Arbeitgebers nur auf grobe Fehlerhaftigkeit und Mißbräuchlichkeit überprüft, sofern er seine Vorgehensweise ausreichend darlegen kann.
c) Interessenabwägung
Der Abwägung der Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber kommt bei der betriebsbedingten Kündigung keine besondere Bedeutung zu. Es sind zwar grundsätzlich auch hier die jeweiligen Interessen gegenüber zu stellen, dies führt jedoch nur ganz ausnahmsweise zu dem Ergebnis, dass das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten ist, als das gegenläufige Interesse des Arbeitgebers. Sofern dringende betriebliche Erfordernisse zum Wegfall des Arbeitsplatzes führen und keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht, ist diese unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers nicht den persönlichen Interessen des Arbeitnehmers unterzuordnen.
d) Vorüberlegungen des Arbeitgebers
Der Arbeitgeber kann die Durchführung betriebsbedingter Kündigungen bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags erleichtern, indem er eine möglichst genaue Beschreibung der Aufgaben des Arbeitnehmers in den Vertrag aufnimmt und auf die Aufnahme einer Versetzungsklausel verzichtet. Dies reduziert den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer im Falle der beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung deutlich.
Des weiteren sollte eine betriebsbedingte Kündigung , wenn mit Gegenwehr des Arbeitnehmers zu rechnen ist, sorgfältig vorbereitet werden: der Arbeitgeber sollte die unternehmerische Entscheidung dokumentieren, indem er sie beispielsweise nicht dem alleinvertretungsberechtigten GmbH-Geschäftsführer überlässt, sondern ein „Führungskräfte“-Treffen einberuft, um im arbeitsgerichtlichen Verfahren Zeugen für die Entscheidungsfindung benennen zu können.
Ebenfalls muss er darauf vorbereitet sein, die inner- oder außerbetrieblichen Gründe für die unternehmerische Entscheidung genau darlegen zu können.
Ebenfalls muss er darauf vorbereitet sein, die vorgenommene Sozialauswahl nachvollziehbar darlegen zu können. Hierzu muss er jedenfalls die notwendigen sozialen Daten kennen, so dass er hinsichtlich der sich nicht aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Informationen bei den jeweiligen Arbeitnehmern nachfragen muss. Dies betrifft insbesondere die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt, die Frage nach einer vorliegenden Schwerbehinderung sollte sich der Arbeitgeber hingegen vorher überlegen, da hier möglicherweise erst der Anstoß für einen entsprechenden Antrag gegeben wird.
Auch die Auswahl bzw. die Gründe für die Herausnahme der Leistungsträger aus der Sozialauswahl sollten ausreichend dokumentiert und darlegbar sein.
e) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers
Der Arbeitnehmer kann im Gegensatz zu dem Arbeitgeber nur eingeschränkt vorbereiten.
Ahnt er, dass eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden könnte, empfiehlt es sich, die Bereitschaft an Fort- und Weiterbildung sowie zu einer Versetzung gegenüber dem Arbeitgeber zu dokumentieren.
Im übrigen kann der Arbeitnehmer nur das Vorliegen der betrieblichen Notwendigkeit, also der unternehmerischen Entscheidung, bestreiten, die fehlerhafte Sozialauswahl rügen und den Arbeitgeber auffordern, die Gründe für die Herausnahme der Leistungsträger mitzuteilen.
Für die Behauptung der fehlerhaften Sozialauswahl ist es sinnvoll, ein Organigramm des Personals bzw. der Aufgaben bei dem Arbeitgeber zu erstellen und vorzulegen, um den vergleichbaren Arbeitnehmerkreis zu ermitteln.
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