Neue Düsseldorfer Tabelle zum 01. Januar 2015

Die Unterhaltsbeträge für Kinder werden zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung der Düsseldorfer Tabelle entnommen – diese wird in regelmäßigen Abständen den tatsächlichen Verhältnissen angepasst, zum letzten Mal ist dies zum 01.01.2015 geschehen. Bei der letzten Anpassung sind zwar die Unterhaltsbeträge für die Kinder nicht verändert worden, allerdings wurde der für den Unterhaltsschuldner wichtige Selbstbehalt erhöht und die für die höheren Einkommen zu Grunde zu legenden Bedarfskontrollbeträge wurden angepasst.

Die aktuelle Tabelle ergibt damit das folgende Bild:

Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen Elternteils0 - 56 - 1112 - 17Ab 18ProzentsatzBedarfskontrollbetrag
Bis 1.500 €317364426488100880/1080 €
1.501-1.900 €3333834485131051.180 €
1.901-2.300 €3494014695371101.280 €
2.301-2.7003654194905621151.380 €
2.701-3.1003814375125861201.480 €
3.101-3.5004064665466251281.580 €
3.501-3.9004324965806641361.680 €
3.901-4.3004575256147031441.780 €
4.301-4.7004825546487421521.880 €
4.701-5.1005085836827811601.980 €
Über 5.101 Nach Umständen des Falles OLG Düsseldorf Stand 01. Januar 2015

Die Düsseldorfer Tabelle regelt die Beträge, die ein Unterhaltsschuldner zahlen kann, wenn er zwei Berechtigten Unterhalt schuldet.

Die Erhöhung von Selbstbehalt und Bedarfskontrollbetrag bedeutet damit in der Praxis, dass viele Unterhaltsschuldner in eine niedrigere Einkommensgruppe eingeordnet werden können und entsprechend der Zahlbetrag angepasst werden kann.

Abänderbarkeit von Unterhaltszahlungen

Sofern die Beteiligten sich nur mündlich bzw. durch monatliche Zahlung auf einen bestimmten Unterhaltsbetrag verständigt hatten, ist eine Abänderung durch einfache Ankündigung und Anpassung des Zahlungsbetrags möglich.
Besteht jedoch ein Unterhaltstitel, ist eine Anpassung nur mit Zustimmung des anderen Elternteils möglich. Vorsorglich sollte die Zustimmung des anderen Elternteils zur Reduzierung des Unterhaltsbetrags schriftlich und unter teilweisem Verzicht auf den Unterhaltstitel erfolgen. Andernfalls besteht die Möglichkeit, dass aus dem weiterhin bestehenden Titel die nicht gezahlten Beträge zu einem späteren Zeitpunkt vollstreckt werden.
Ist eine Zustimmung des anderen Elternteils zur Abänderung des Unterhaltstitels nicht zu erreichen, kann die Abänderung durch gerichtliches Verfahren durchgesetzt werden.
Die Abänderung eines gerichtlichen Unterhaltstitels ist gemäß § 238 FamFG grundsätzlich immer dann möglich, wenn sich die der Entscheidung zu Grunde liegenden Verhältnisse wesentlich geändert haben. Als Wesentlichkeitsschwelle nimmt die Rechtsprechung hier eine Änderung des Unterhaltsbetrags von mindestens 10% an, wobei dieser Betrag in dem unteren Bereich der Tabelle und bei Erreichen des Existenzminimums nicht so streng gehandhabt wird. Bei Unterhaltstiteln, welche nicht auf gerichtlicher Entscheidung beruhen ergeben sich einige Besonderheiten, § 239 FamFG.
Aus der Sicht des Unterhaltsberechtigten liegt damit eine wesentliche Änderung der Verhältnisse regelmäßig bei Erreichen der nächsten Altersstufe vor. Aus der Sicht des Unterhaltsschuldners hingegen liegt sie regelmäßig bei Erreichen der Volljährigkeit des Kindes und Wegfall des Betreuungsunterhalts durch den anderen Elternteil sowie bei Beginn einer Ausbildung des unterhaltsberechtigten Kindes vor. Weiter besteht auch bei geänderten Einkommensverhältnissen beispielsweise durch längere Arbeitslosigkeit oder Renteneintritt die Möglichkeit einer Abänderung.
Im Falle der Änderung der Tabellensätze wird die Abänderung hingegen auf die Veränderung der tatsächlichen Lebensverhältnisse und die gesteigerten Lebenshaltungskosten gestützt, ein Überschreiten der 10%-Schwelle (wesentliche Änderung) wird nicht vorausgesetzt.

Eine Überprüfung der Unterhaltsbeträge ist daher in regelmäßigen Abständen sinnvoll und sollte insbesondere zu folgenden Zeitpunkten erfolgen:
– Das Kind erreicht die nächste Altersstufe
– Das Kind beginnt eine Ausbildung und erzielt Ausbildungsgehalt
– Das Kind wird volljährig
– Die Düsseldorfer Tabelle wird aktualisiert
– Das Einkommen des Unterhaltspflichtigen ändert sich.

Die Berechnung des Unterschiedsbetrags und die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Abänderung erstellt Ihnen ein Fachanwalt/in für Familienrecht. Besteht für das Kind eine Beistandschaft bei dem Jugendamt, wenden Sie sich zur Überprüfung bitte an das Jugendamt.
Die gerichtliche Durchsetzung der Abänderung steht gemäß § 231 FamFG unter Anwaltszwang.

 

Ines Grille
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Familienrecht

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DaWanda – kopiert oder selbst gemacht?

Für die Suche nach individuellen Geschenken ist die Internetplattform DaWanda selbst schon ein Geschenk. Baby- und Kinderbekleidung, Schmuck, Dekorationsartikel, Mode und sogar Möbel werden über die Plattform angeboten und zwar unter dem Motto: Einzigartiges, Unikate und Selbstgemachtes. Auf seiner Startseite beschreibt DaWanda den eigenen Marktplatz wie folgt: „In insgesamt über 300.000 DaWanda-Shops bieten Dir kreative Menschen mit Liebe gefertigte Produkte an. Bei DaWanda kannst Du Produkte auf Deine besonderen Vorstellungen hin anpassen oder speziell für Dich anfertigen lassen.“

Aber stimmt das Motto von DaWanda noch?

 

Was passiert, wenn die angebotenen Waren nicht mehr einzigartig oder selbst gemacht sind, sondern von anderen Anbietern kopiert und in Masse hergestellt werden?

In den letzten Wochen haben sich mehrere Mandanten bei uns gemeldet, weil sie festgestellt haben, dass ihre Waren von anderen Anbietern auf DaWanda kopiert wurden. Es handelte sich dabei um unterschiedliche Waren: Bekleidung wurde kopiert, aber auch Schmuckstücke. Gemeinsam mit unseren Mandanten haben wir überlegt, was gegen die Kopierer unternommen werden kann und sind erfolgreich gegen die Kopien vorgegangen. Außerdem haben wir Maßnahmen entwickelt, um leichter gegen zukünftige Nachahmer vorgehen zu können.

Was kann gegen Kopierer bei DaWanda unternommen werden?

Ob man gegen Nachahmer bei DaWanda vorgehen und was man konkret unternehmen kann, ist leider pauschal nicht zu beantworten. Jeder einzelne Fall muss geprüft werden. Es kommen unterschiedliche gesetzliche Schutzmechanismen in Betracht, die gegen den Kopierer verwendet werden können:

1. Eingetragenes Design

Am einfachsten dürfte es sein, gegen einen Verletzer vorzugehen, wenn er Designs (Geschmacksmuster) kopiert, die in ein amtliches Register eingetragen sind. Solche Designs oder Geschmacksmuster können beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) registriert sein.
Aber auch wenn ein solches eingetragenes Recht vorliegt, ist dies nicht gleichbedeutend damit, dass auch ein Verstoß gegen dieses Recht gegeben ist. Denn bei der Eintragung des Designs/Geschmacksmusters prüft das Amt nicht, ob das Design/Geschmacksmuster neu und eigenartig ist. Neuheit und Eigenart sind aber erforderliche Voraussetzungen, um Ansprüche aus dem Design/Geschmacksmuster geltend machen zu können. Deshalb müssen diese Voraussetzungen bei einem Streit erläutert und auch bewiesen werden.
Darüber hinaus muss die vom Nachahmer angebotene Ware auch von dem eingetragenen Design/Geschmacksmuster Gebrauch machen. Es müssen mindestens die wesentlichen Merkmale des Designs/Geschmacksmusters übernommen werden. Wenn eine 1:1-Kopie vorliegt, ist die Übernahme solcher Merkmale eindeutig. Wenn aber Abweichungen zwischen der Kopie und dem Design/Geschmacksmuster vorhanden sind, dann muss genau untersucht werden, welche Merkmale übernommen worden sind und ob das ausreicht, um von einer Verletzung des Rechts auszugehen.

2. Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster

Wenn kein eingetragenes Design/Geschmacksmuster vorliegt, muss geprüft werden, ob die Voraussetzungen für das Eingreifen des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gegeben sind. Dieses Schutzrecht muss in kein Register eingetragen werden. Es entsteht durch die Veröffentlichung des eigenen, neuen Designs. Das macht seine Durchsetzung jedoch in vielen Fällen nicht leichter. Denn ohne die Registereintragung müssen alle Voraussetzungen dieses Rechts bewiesen werden. Dazu gehört nicht nur, dass das Produkt die Voraussetzungen von Eigenart und Neuheit erfüllt. Sondern es muss auch bewiesen werden, wann das Produkt zum ersten Mal in der Öffentlichkeit vorgestellt wurde. Dies ist entscheidend, weil der Schutz des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters nur für drei Jahre gilt (gerechnet ab der ersten Veröffentlichung).
Trotz dieser Schwierigkeiten kann das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster durchaus erfolgreich eingesetzt werden, um gegen Nachahmer auf DaWanda vorzugehen.

3. Urheberrecht

Das Urheberrecht schützt die „schönen Künste“. Bei den schönen Produkten, die auf DaWanda angeboten werden, handelt es sich jedoch um angewandte Kunst oder Gebrauchskunst, die aber auch durch das Urheberrecht geschützt ist. Im Jahr 2013 hat der Bundesgerichtshof (BGH) sogar entschieden, dass an die Kriterien für die Erlangung eines urheberrechtlichen Schutzes für Gebrauchskunst keine höheren Anforderungen gestellt werden dürfen als bei den schönen Künsten (Urteil vom 13. November 2013, Az. I ZR 143/12 – Geburtstagszug).
Trotzdem wird es in vielen Fällen schwer sein, für das nachgeahmte Produkt einen urheberrechtlichen Schutz festzustellen. Denn bei vielen Artikeln liegt die Besonderheit darin, dass verschiedene schon bekannte Eigenheiten kombiniert werden. Dies reicht für einen urheberrechtlichen Schutz meist nicht aus. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines solchen Schutzes lauten (leider sehr unkonkret): Die eigentümliche Gestaltung muss von so hohem ästhetischen Gehalt sein, dass es sich nach den im Leben herrschenden Anschauungen um eine künstlerische Schöpfung handelt. Ob das kopierte Produkt diese Hürde überschreitet, kann nur im konkreten Fall begutachtet werden.

4. Unlauterer Wettbewerb

Das Kopieren von Artikeln kann auch gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen. Ob Ansprüche aus dem UWG tatsächlich geltend gemacht werden können, muss wieder in jedem einzelnen Fall entschieden werden.

Wenn zum Beispiel Modeneuheiten kopiert werden, dann kann das untersagt werden, wenn es sich um saisongebundene, wettbewerblich und ästhetisch eigenartige Modeerzeugnisse oder Modeschmuck handelt. Werden solche Artikel nicht nur ähnlich sondern identisch übernommen, so kann dies aufgrund eines Verstoßes gegen das UWG untersagt werden.

Bei anderen Artikeln außerhalb der Modebranche muss hinzukommen, dass die Kunden aufgrund der Nachahmung über die Herkunft der Ware getäuscht werden. Dafür ist eine gewisse Bekanntheit des Produkts erforderlich, denn sonst erwartet der Kunde keine bestimmte Herkunft. In vielen Fällen wird diese Bekanntheit bei Produkten, die auf DaWanda verkauft werden, nicht vorhanden sein. Die Durchsetzung von Ansprüchen aufgrund des Verstoßes gegen den unlauteren Wettbewerb ist dann schwierig.

5. Markenrecht

Wenn der Kopierer so dreist ist und sogar den Namen oder die Marke Ihrer Produkte kopiert, dann können Sie ihm das in jedem Fall untersagen. Denn an Ihrem Namen oder Ihrer Marke steht Ihnen ein exklusives Recht zu. Jedem, der Ihren Firmennamen oder Ihre Marke ohne Ihre Zustimmung in gleicher oder ähnlicher Weise verwendet wie Sie, dem können Sie diese Nutzung untersagen. Das Markenrecht sieht dafür entsprechende Vorschriften vor.

6. Fazit

Dem Kopierer kann das Kopieren untersagt werden. Es gibt rechtliche Schutzmechanismen, deren Anwendbarkeit in jedem einzelnen Fall geprüft werden müssen. Da die Einschätzung, ob eine Design-/Geschmacksmuster, Urheberrechts- oder eine Verletzung des UWG vorliegt, ein gewisses Maß an Erfahrung voraussetzt, dürfte es sinnvoll sein, sich von einem Anwalt mit entsprechender Erfahrung beraten zu lassen. Wir würden uns freuen, wenn Sie uns dazu kontaktieren.

Was unternimmt DaWanda?

DaWanda selbst hat Grundsätze aufgestellt, nach denen Produkte auf der Plattform eingestellt werden sollen. Unter Ziffer 1 dieser Grundsätze schreibt DaWanda, was gerne gesehen ist, nämlich

– das Anbieten von Einzigartigem, bei dem das Besondere ersichtlich wird,
– dass keine Produkte „von der Stange“ angeboten werden,
– dass die Produkte selbst hergestellt, selbst entworfen oder selbst aufgearbeitet werden.

Danach hebt DaWanda besonders hervor, dass die Produkte aus eigener Herstellung kommen:

„Bei DaWanda darfst Du ausschließlich handgemachte, individualisierte, aufgearbeitete, restaurierte, veredelte oder nach Maß angefertigte Produkte anbieten. Eine Ausnahme stellen lediglich entsprechende Waren der Kategorien „Material“ und „Vintage“ dar.“

Zu Beginn der Grundsätze schreibt DaWanda, dass man sich bei einem Verstoß gegen die Grundsätze vorbehalte, Angebote zu löschen, die Anzahl der Angebote zu limitieren oder den verstoßenden Händler vollständig aus dem Handel bei DaWanda auszuschließen.

Es dürfte daher in vielen Fällen naheliegen, DaWanda darüber zu informieren, dass die eigenen Produkte kopiert werden. Möglicherweise können die kopierten Artikel auf diese Weise aus dem Angebot bei DaWanda entfernt werden. Zudem sollte darüber nachgedacht werden, eigene Schritte gegen den Kopierer einzuleiten. Denn der Verkauf der kopierten Produkte kann nicht nur über DaWanda erfolgen, sondern auch über andere Plattformen im Internet oder im stationären Handel. Dies kann durch DaWanda nicht untersagt werden. Deshalb bietet sich ein eigenes Vorgehen gegen den Verletzer an.

Sie haben Fragen? Dann kontaktieren Sie uns.

Ihr Ansprechpartner ist:

Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Beratung Hamburg: 040 37 15 77
Beratung Lüneburg: 04131 22 14 911

 

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Der BGH spart Kreditnehmern Zinsen – § 355 BGB – das „ewige“ Widerrufsrecht

Das höchste deutsche Zivilgericht hat am 01.März 2012 ( III ZR 83/11) eine weitreichende Entscheidung im Verbraucherrecht getroffen. Zu Grunde lag eine im Jahr 2006 abgeschlossene Lebens- und Rentenversicherung vermittelt durch einen Versicherungsmakler. Der Vermittler hatte den Verbraucher über die Möglichkeit des Widerrufs, die Folgen des Widerrufs sowie die Widerrufsfrist von zwei Wochen und den frühestmöglichen Beginn des Fristlaufs belehrt.
Der Bundesgerichtshof hat sich auch mit anderen Formulierungen auseinandersetzen müssen und beispielhaft am 28.06.2011 (XI ZR 349/10) entschieden, dass die Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ widersprüchlich ist: der Verbraucher könne nicht erkennen, ob weitere Voraussetzungen hinzutreten müssten und um welche es sich ggfs. handelte – damit war der Fristbeginn für den Verbraucher nicht bestimmbar.

Widerrufsbelehrung

Jeder Verbraucher ist bei Abschluss eines Verbraucherkreditvertrags über sein gesetzlich geregeltes Widerrufsrecht zu belehren. Hinsichtlich Art und Umfang der Widerrufsbelehrung hat es in den letzten Jahren erhebliche Entwicklungen gegeben – Richtschnur ist, dass der Verbraucher erkennen können muss, wie er sein Widerrufsrecht ausübt, wie lange die Frist zur Ausübung des Widerrufs dauert und – insbesondere – wann dieses Frist beginnt und endet.
Auch die Berufung auf die Schutzwirkung des Musters in Anlage 2 zu § 14 BGBInfoV erhielt die Wirksamkeit der Belehrung nicht: die darlehensgebende Bank hatte die Musterbelehrung weder inhaltlich noch in ihrer äußeren Gestaltung unverändert übernommen.

Rechtsfolge fehlerhafter Belehrung

Folge der fehlerhaften Belehrung ist, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch nach Ablauf der zweiwöchigen Frist noch möglich ist.
Durch Ausübung des Widerrufs entsteht ein Rückgewährschuldverhältnis, jede Partei ist verpflichtet, der anderen die erhaltenen Leistungen zurückzuerstatten: die Bank erhält die Darlehenssumme, einen angemessenen, marktüblichen Zins (dieser wird anhand der Zinsstatistik der Europäischen Zentralbank ermittelt) und evtl. Bearbeitungskosten, der Darlehensnehmer zahlt das Darlehen zurück und erhält die überzahlten Zinsbeträge sowie Bearbeitungsgebühren (sofern unwirksam vereinbart).
Für den Verbraucher ergeben sich daher folgende Vorteile:

– Die Vorfälligkeitsentschädigung entfällt, sofortiger Ausstieg aus dem Vertrag möglich;
– Darlehenszins wird durch den marktüblichen Zins ersetzt – begrenzt auf den Sollzins;
– Die Bank verzinst „überzahlte“ Zinsleistungen;
– Das Folgedarlehen kann zu den aktuellen niedrigen Zinshöhen abgeschlossen werden;

Der Verbraucher muss allerdings auf der anderen Seite berücksichtigen, dass er der Bank die ihm gewährte Darlehenssumme innerhalb einer kurzen Zeitspanne (regelmäßig sind nicht mehr als 30 Tage vereinbart) zurückgewähren muss, so dass er vor Erklärung des Widerrufs die Anschlussfinanzierung klären sollte.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Widerrufsrecht zum 13.06.2014 angeglichen hat – welche Auswirkungen diese Änderung für zeitlich deutlich spätere Widerrufserklärungen für Verträge aus der Zeit davor hat, ist noch nicht geklärt.

Rechte wahren

Viele Kreditinstitute weisen pauschale und unfundierte Anspruchsschreiben der Darlehensnehmer zunächst zurück. Zudem berufen sie sich regelmäßig auf eine angebliche Unbilligkeit der Rückabwicklung. Weiteres Hindernis für die Verbraucher ist häufig, dass vor der Erklärung des Widerrufs eine Anschlussfinanzierung gefunden werden sollte, damit die eigene Verpflichtung aus dem Rückabwicklungsverhältnis – nämlich die vollständige Rückzahlung des Darlehensbetrags – erfüllt werden kann. Hierbei hat es in der Vergangenheit erhebliche Probleme gegeben: einige Banken verweigern die Finanzierung bei Umschuldung. Da jedoch Kreditnehmer regelmäßig für den Grundstückskauf und die Finanzierung eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen haben, sollte die Auseinandersetzung mit der Bank nicht gescheut werden – die Rechtschutzversicherung übernimmt je nach Vereinbarung auch die Anwaltskosten für die Rückabwicklung.

Eine Übersicht über fehlerhafte Widerrufsbelehrungen findet sich in der Tabelle der Verbraucherzentrale Hamburg.

Nach den bisherigen Erfahrungen sind etwa 50-70% aller Widerrufsbelehrungen der im Zeitraum 2002 – 2008 abgeschlossenen Verträge nicht gesetzeskonform. Aufgrund der vielfältigen Änderungen des Gesetzes sowie der BGBInfoV ist jeweils eine konkrete Überprüfung am Einzelfall notwendig.
Sofern Sie nach 2002 einen Darlehensvertrag abgeschlossen haben und eine Überprüfung wünschen, wenden Sie sich bitte an uns oder an einen anderen Rechtsanwalt Ihres Vertrauens. Die Überprüfung kann zeitnah erfolgen und die mögliche Ersparnis ist hoch.
Für eine Überprüfung, ob auch Ihre Widerrufsbelehrung nicht ausreichend ist, benötigen wir folgende Informationen bzw. Unterlagen:

– die Widerrufsbelehrung und Darlehensvertrag in Kopie
– Aufstellung der bereits geleisteten Zahlungen
– Kopie Ihres Rechtschutzversicherungsvertrags
– Angabe zum Darlehenszweck (Immobilienfinanzierung, etc.)

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Werbung mit AVP in Apotheken – ein Überblick über die Rechtsprechung

Ende 2010 begann die Wettbewerbszentrale verschiedene Versand-Apotheken abzumahnen. Es wurde beanstandet, dass die Apotheken dem eigenen Preis den „AVP“ (Apotheken-Verkaufspreis) gegenüber stellten. Es wurden sowohl Fälle angegriffen, in denen die Preisdifferenz beworben wurde, als auch Fälle, in denen die Preisdifferenz in Prozent ausgedrückt wurde. Dabei hatten die Apotheken sich sogar die Mühe gemacht, in der Nähe der Angebote zu erklären, was der „AVP“ ist. Da die Apotheken sich diese Art der Werbung nicht nehmen lassen wollten, zog die Wettbewerbszentrale vor Gericht. In der Zwischenzeit sind verschiedene Urteilen zu dieser Problematik ergangen. Teilweise kann man den Urteilen entnehmen, in welche Richtung Apotheker denken müssen, um in der Werbung den eigenen Preisen den „AVP“ gegenüberzustellen.

Das Verständnis des Kunden entscheidet

Ob Werbung wettbewerbswidrig ist oder nicht, darüber entscheidet immer derjenige, an den sich die Werbung richtet. Dies ist bei der Werbung durch Apotheken der Verbraucher, denn er soll mit der Werbung erreicht werden. Abzustellen ist dabei auf den „durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher“. Was aber weiß ein solcher Verbraucher? Ist ihm bekannt, wofür „AVP“ steht? Und falls er das weiß, ist ihm auch bekannt, wie der „unverbindliche Apotheken-Verkaufspreis“ entsteht und für wen er gilt? Durchweg haben die Gerichte alle diese Fragen mit „Nein“ entschieden. Sie gehen zwar nicht davon aus, dass der Verbraucher „AVP“ mit „UVP“ verwechselt. Die Verbraucher würden aber die Ähnlichkeit zwischen den beiden Bezeichnungen erkennen und daher auch bei „AVP“ von einer Preisvorgabe des Herstellers für den Verkauf an den Verbraucher ausgehen. Darum handelt es sich bei den AVP tatsächlich aber nicht. Insofern ergibt sich aus der Werbung nicht eindeutig, worum es sich bei dem Vergleichspreis „AVP“ handelt.

Generell: Gegenüberstellung von eigenem Preis und AVP gestattet

Das bedeutet aber nicht, dass die Gerichte die Gegenüberstellung des eigenen Preises und des AVP in der Werbung generell untersagen. Zwar hatte die Wettbewerbszentrale vor dem Kammergericht in Berlin einen entsprechenden Antrag gestellt. Aus dem Urteil ergibt sich jedoch, dass das Gericht in der mündlichen Verhandlung die Meinung geäußert hat, dass diese Art der Werbung generell nicht untersagt werden kann (KG, Urteil vom 17.01.2014 – Az.: 5 U 89/13, PharmR, 2014, 118). Auch das OLG Frankfurt nahm in sein Urteil auf, dass die Entscheidung nicht bedeuten würde, „dass Apotheker mit einer Abweichung vom einheitlichen Abgabepreis grundsätzlich nicht werben dürften“. Das Gericht machte aber deutlich, dass der Apotheker darüber aufklären müsse, dass es sich „bei dem Bezugspreis um den für die Apotheke für rezeptfreie Medikamente verbindlichen Festpreis für die Abrechnung gegenüber Krankenkassen handelt“ (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.03.2014, Az.: 6 U 237/12).

Insofern stellt sich die Frage, welche Angaben ausreichen, um diese Vorgabe des OLG Frankfurt zu erfüllen.

Diese Angaben reichen nicht

Folgende Angaben wurden von den angegriffenen Apotheken verwendet und von den Gerichten als nicht ausreichend angesehen, um den Begriff „AVP“ zu erklären:

  • Im Sternchenhinweis: „*unverbindlicher Apotheken-Verkaufspreis des Herstellers nach Lauertaxe“ (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.03.2014, Az.: 6 U 237/12).
  • Die Angabe im Zusammenhang mit den Preisen: „AVP = Preisangabe entspricht Apothekenverkaufspreis (AVP) (Quelle ABDAArtikelstamm)“ und einer ausführlichen Erklärung, was der AVP ist (KG, Urteil vom 17.01.2014 – Az.: 5 U 89/13, PharmR, 2014, 118).
  •   Der Hinweis zum Vergleichspreis: „Preis nach ABDA“ (OLG Stuttgart, Urteil vom 14. November 2013, Az.: 2 U 182/12)
  • In der Fußnote: „Apothekenverkaufspreis (Quelle: ABDA-Artikelstamm)“ und die Erklärung, was der ABDA-Artikelstamm ist: „Was ist der ABDA-Artikelstamm? Der ABDA-Artikelstamm beinhaltet alle für die Abgabe und Abrechnung von Arzneimitteln und anderen Artikeln des apothekenüblichen Sortiments erforderlichen Informationen. Die Daten basieren auf Meldungen der Anbieter gegenüber der IFA GmbH (Informationsstelle für Arzneispezialitäten GmbH)“.

Wie können die Preise dann gegenübergestellt werden?

Dem Apotheker stehen bei der Werbung eine Reihe von Möglichkeiten zur Verfügung, um seine Produkte zu bewerben. Die Werbung mit Preisen scheint dabei nach wie vor sinnvoll zu sein, um den Verbraucher für das eigene Angebot zu gewinnen. Wenn man mit einer Preisdifferenz werben will, die die Differenz zwischen dem AVP und dem Verkaufspreis darstellt, dann ist es – so die bisherige Rechtsprechung – zwingend erforderlich, dass man dem Verbraucher erläutert, was „AVP“ bedeutet. Den Entscheidungen kann entnommen werden, dass man als werbender Apotheker davon ausgehen muss, dass der Verbraucher die Bedeutung der Abkürzung „AVP“ nicht kennt. Deshalb muss ihm erklärt werden, um was für einen Preis es sich dabei handelt. Diese Erklärung muss in einfachen Worten erfolgen. Denn die Entscheidungen der Gerichte zeigen, dass der Verbraucher die Fachbegriffe (wie z.B. Lauertaxe) der Branche nicht kennt.
Sich bei der Formulierung allein auf das Urteil des LG Braunschweig (Urteil vom 07.11.2013 – 22 O 1125/13) zu stützen, dürfte wenig erfolgversprechend sein. Mit Hinsicht auf die anderen vorgestellten Entscheidungen dürfte es sich hierbei um eine Einzelfallentscheidung handeln. Damit bleibt nicht nur das Risiko, dass die Berufungsinstanz eine andere Einschätzung hat, sondern vor allem das Risiko, dass der Kläger gegen die Werbung vor einem anderen Gericht klagt.

Sie benötigen Beratung? Kontaktieren Sie uns. Wir beraten Apotheken.

heldt zülch und partner, Rechtsanwälte in Hamburg und Lüneburg

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Darf der Arbeitgeber das Entgelt nach TVöD nachträglich ändern?

Die Einführung des Rechtsanspruchs auf einen KiTa-Platz zum 01.08.2013 auch für Kinder zwischen dem 2. und 3. Lebensjahr hat zu einiger Bewegung in der Belegung der Kinderbetreuungseinrichtungen geführt: Viele städtische Kindergärten haben aufgrund der vielen privaten Neugründungen nicht mehr die gleiche Anzahl betreuter Kinder wie zuvor – dies kann für die beschäftigten Betreuer/innen erhebliche Auswirkungen haben, da sich die Höhe des monatlichen Gehalts nach ihrer Funktion in der Einrichtung aber auch nach ihrer Verantwortung richtet, die bei höherer Belegung höher bewertet wird.

Für die angestellten Betreuer/Innen stellt sich daher die Frage, ob eine Änderung der Eingruppierung in eine Entgeltgruppe des Tarifvertrags (Anlage C zum TVöD-B/TVöD SuE ab 01.08.2013) nachträglich möglich ist. Dies ist von der konkreten arbeitsvertraglichen Regelung und dem Einzelfall abhängig. Hierbei kommen die folgenden Fallgestaltungen in Betracht:

1. Variante: Falsche Eingruppierung bereits zu Beginn; Zusage der Eingruppierung im Arbeitsvertrag

Diese Variante liegt vor, wenn im Arbeitsvertrag eine Entgeltgruppe verbindlich festgelegt wurde, ohne dass ein Bezug zur tatsächlichen Tätigkeit besteht. Bei einer verbindlichen Vereinbarung  ist das Entgelt unabhängig von der Tätigkeit geschuldet. Wird die Tätigkeit nachträglich geändert, hat dies keinen Einfluss auf die Eingruppierung in eine Entgeltgruppe: es ist das vereinbarte Entgelt geschuldet. Wünscht der Arbeitgeber eine Änderung der Eingruppierung,  so ist eine nachträgliche Abänderung nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, eine Änderungskündigung auszusprechen und so die Zustimmung des Arbeitnehmers zu erhalten – der Arbeitnehmer sollte die Wirksamkeit der Kündigung überprüfen und kann bei Wirksamkeit dem Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss des geänderten Arbeitsvertrags zustimmen. Eine ohne weiteres vorgenommene Kürzung des Entgelts ist nicht rechtmäßig.

2. Variante: Falsche Eingruppierung bereits zu Beginn; Vereinbarung einer bestimmten Tätigkeit

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag wirksam eine bestimmte Tätigkeit vereinbart und bei der Zusage des Entgelts lediglich eine deklaratorische Verweisung auf einen geltenden Tarifvertrag gewählt, so ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit entscheidend und entgeltbestimmend. Ist der deklaratorische Verweis fehlerhaft, so kann der Arbeitgeber das Entgelt der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit angleichen. Der Arbeitgeber erfüllt seine Vertragspflicht auch bereits mit der Zahlung eines niedrigeren Entgelts, während dem Arbeitnehmer grundsätzlich kein Anspruch auf die Zahlung des höheren Entgelts zusteht. Allerdings kann sich im Rahmen des Vertrauensschutzes des Arbeitnehmers ergeben, dass der Arbeitgeber keine Angleichung der Entgeltgruppe vornehmen darf. Hat der Arbeitgeber beispielsweise bereits einmal die Entgeltgruppe korrigiert und stellt er später nochmals fest, dass eine falsche Entgeltgruppe festgelegt wurde, genießt der Arbeitnehmer Vertrauensschutz – eine weitere Abgruppierung muss er nicht hinnehmen.

3. Variante: nachträgliche falsche Eingruppierung; Vereinbarung einer bestimmten Tätigkeit im Arbeitsvertrag

Ist im Arbeitsvertrag eine bestimmte, entgeltbestimmende Tätigkeit vereinbart, die der Arbeitnehmer so zunächst ausübt und der Arbeitgeber vergütet und fallen einzelne Bestandteile dieser Tätigkeit später weg, so ist eine Anpassung der Eingruppierung und des Entgelts nicht möglich. Der Arbeitgeber schafft die Voraussetzungen für die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit durch die Arbeitnehmer. Stellt er diese nicht zur Verfügung, befindet er sich im Annahmeverzug, solange der Arbeitnehmer gewillt und in der Lage ist, die geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Der Arbeitgeber ist weiterhin verpflichtet, das bisherige Entgelt zu zahlen.

4. Variante: nachträgliche falsche Eingruppierung; Öffnungsklausel im Arbeitsvertrag:

Damit ist gemeint, dass der Arbeitnehmer zunächst eine Tätigkeit ausübte und nach dieser bezahlt wurde; nachträglich ist die Möglichkeit der Tätigkeit bzw. einzelne entgeltbestimmende Bestandteile jedoch weggefallen. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts ( § 6 GewO) Zeit (nicht Umfang), Art und Ort der Tätigkeit festlegen, sofern diese Umstände nicht arbeitsvertraglich (Variante 3) oder durch andere Regelungen (Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag) festgelegt wurden. Der Arbeitgeber kann daher die durch den Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit auch nachträglich verändern. Er ist hierbei grundsätzlich nur durch den einzuhaltenden Billigkeitsrahmen und durch beschreibende Vereinbarungen im Arbeitsvertrag beschränkt. Eine Abänderung der Tätigkeit kann sogar noch Jahre nach Aufnahme der ersten Tätigkeit erfolgen. Einschränkungen ergeben sich hierbei nur, wenn der Arbeitnehmer aus weiteren besonderen Umständen entnehmen durfte, dass der Arbeitgeber von seinem Weisungsrecht keinen Gebrauch machen werde (BAG 11.04.2006, 9 AZR 557/05). Der Billigkeit widerspricht es grundsätzlich, wenn eine geringwertige Tätigkeit zugewiesen wird, selbst wenn dieses keine Auswirkung auf die Entlohnung haben sollte.  Eine Ausnahme hiervon kann bei der Zahlung von Sonderleistungen bestehen, da diese in der Regel freiwillig geleistet werden.

Existiert aber eine weitgehende Öffnungsklausel im Arbeitsvertrag, die dem Arbeitgeber gestattet, dem Arbeitnehmer auch geringwertigere Tätigkeiten zuzuweisen, ist sein Weisungsrecht nicht an der Rechtsprechung zu §§ 106 GewO und 315 BGB zu messen, sondern weitergehend. Die wirksame Zuweisung einer geringer entlohnten Tätigkeit ist im Einzelfall zu prüfen: sie hängt dann davon ab, ob die arbeitsvertragliche Regelung wirksam ist und richtig angewandt wurde.

 

 

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Abzocke mit Marken

Marken müssen auch genutzt werden. Die Anmeldung von Marken ist rechtsmissbräuchlich, wenn dies nur geschieht, um mit ihnen Schadensersatz von anderen zu verlangen.

Diesen Fall erleben wir immer wieder: Ein Mandant wurde wegen einer angeblichen Markenverletzung abgemahnt. Im Laufe der Verhandlungen zeigt sich jedoch, dass die Marke des Gegners gar nicht verwendet wird – und zwar nicht nur in dem Moment, sondern generell nicht verwendet werden soll. Der Markeninhaber verlangt von dem Mandanten, dass er die Nutzung seines Zeichens einstellt, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt und Schadensersatz zahlt.

In vielen Fällen hat dies erhebliche finanzielle und wirtschaftliche Konsequenzen für den Mandanten: Zum einen verlangt der Gegner die Zahlung von Schadensersatz wegen der Nutzung der Marke. Zum anderen muss der Mandant im schlimmsten Fall alle Marketinginvestitionen neu tätigen, weil er das bislang verwendete Zeichen nicht mehr benutzen darf.

Vorsorge: Die eigene Marke durch eine Markenanmeldung schützen

Die Situation zeigt, wie wichtig es ist, sein Zeichen so früh wie möglich als Marke zu schützen. Denn es gilt das Prinzip: Wer zuerst kommt, mahlt zuerst. Das bedeutet, derjenige, der sein Zeichen als Erster als Marke schützen lässt, hat gegenüber allen später folgenden Markenanmeldungen das bessere Recht.

Wenn jedoch die frühzeitig Markenanmeldung vergessen wurde, stellt sich die Frage, ob – und gegebenenfalls wie – man sich in dem oben geschilderten Fall wehren kann. Ein Ansatzpunkt kann darin liegen, dass der Abmahnende die von ihm angemeldete Marke überhaupt nicht verwendet und auch nicht verwenden will. In einem solchen Fall könnte eine bösgläubige Markenanmeldung vorliegen.

Die Kriterien für Bösgläubigkeit

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung „Fußball-WM 2006“ (BGH, GRUR 2006, 850) Folgendes festgehalten: Eine Markenanmeldung ist dann bösgläubig erfolgt, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke – also als Herkunftshinweis – benutzen will, sondern andere ungerechtfertigt behindern will, indem er seine formale Rechtsstellung als Inhaber der Marke einsetzt. Für den Nachweis der Bösgläubigkeit müssen konkrete Merkmale vorliegen. Der BGH bejaht diese Kriterien, wenn der Markenanmelder „keinen ernsthaften Willen hat, die Marke im eigenen Geschäftsbetrieb oder für Dritte aufgrund eines bestehenden oder potentiellen Beratungskonzepts zu nutzen“ (BGH GRUR 2001, 242, 244 – Classe E).

Ein Beispiel für die Annahme von Bösgläubigkeit

Wann sind diese abstrakt dargestellten Kriterien erfüllt? Diese Frage können wir leider nicht pauschal beantworten. In jedem einzelnen Fall muss sorgfältig recherchiert und ausgearbeitet werden, aus welchen Umständen sich die Bösgläubigkeit ergeben kann. Einen Eindruck vermittelt die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. vom 13.02.2014 (Az.: 6 U 9/13). Dort führten die folgenden Umstände zur Annahme des Gerichts, dass die Anmeldung der Marke bösgläubig erfolgt war:

– Die Markenanmelderin (und ihre Schwestergesellschaften) hatte zwar viele Marken angemeldet, diese aber zu großen Teilen wieder fallen gelassen, indem sie die Anmeldegebühr nicht zahlte. Einige dieser Marken hat sie dann erneut angemeldet, ohne dass dies sinnvoll erklärt werden konnte.

– Die Markenanmelderin konnte kein stimmiges und seriöses Konzept vorlegen, aus dem sich die zukünftige Nutzung der Marke ergibt. Das von der Klägerin beschriebene Konzept, die Marken „im stillen Kämmerlein“ zu entwickeln, anzumelden und dann Unternehmen zum Kauf anzubieten, sah das Gericht nicht als nachhaltig wirtschaftlich sinnvoll an.

– Dass es sich hierbei nicht um ein wirtschaftlich tragendes Konzept handelt, ergibt sich auch daraus, dass innerhalb von mehr als zehn Jahren nur sechs Marken durch die Klägerin verkauft wurden. Dies reicht nicht aus, um ausreichend Einkünfte zu generieren.

– Es ist auch nicht das übliche Vorgehen von Marketingagenturen, angemeldete Marken verschiedenen Unternehmen aus unterschiedlichen Branchen zum Kauf anzubieten, ohne ein Marketingkonzept beizufügen.

– Ein weiteres Indiz für die Bösgläubigkeit der Markenanmeldung kann darin liegen, dass der Markenanmelder gegen verschiedene andere Unternehmen ebenfalls wegen angeblicher Markenrechtsverletzungen vorgegangen ist, und zwar erneut aus Marken, die der Markenanmelder nicht benutzt. Das Indiz erhärtet sich, wenn man nachweisen kann, dass diese anderen abgemahnten Unternehmen Lizenzzahlungen geleistet haben, damit die Ansprüche von der Klägerin fallen gelassen werden.

– Auch die immer wieder neue Gründung von Unternehmen, die die Marken verwerten sollen, stellt das Vorgehen der Markenanmelderin unter den Verdacht der Bösgläubigkeit. Dies gilt insbesondere, wenn die Unternehmen nur mit dem Mindeststammkapital bzw. der minimalen Haftungssumme gegründet werden.

Eine gute Vorbereitung ist entscheidend

Der Fall zeigt, wie umfangreich und gut vorbereitet der Vortrag zum Gericht sein muss, um dem Markenanmelder nachzuweisen, dass die Anmeldung seiner Marke bösgläubig erfolgte. Es ist eine sorgfältige Recherche nach Indizien erforderlich, die die Bösgläubigkeit nahelegen. Dabei kann es sich um die oben aufgeführten Punkte handeln, aber auch um eine ganze Reihe anderer. Bei der Recherche ist Ausdauer und Kreativität gefragt.

In Summe ist die Gesamtschau der Indizien entscheidend. Sie muss das Gericht davon überzeugen, dass der Markenanmelder nur deshalb gegen den Mandanten vorgeht, um von diesem Schadensersatzzahlungen zu erhalten oder Lizenzgebühren zu erpressen.

Fazit

Wer wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird und es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Abmahnende nur Druck erzeugen will, um Zahlungen zu erhalten, sollte seine Möglichkeiten genau prüfen. Er sollte Nachforschungen über den Abmahnenden und seine Vorgehensweise anstellen. Erhärtet sich dabei der Verdacht, dass der Abmahnende rechtlich nicht einwandfrei handelt, können die Ansprüche unter Umständen abgewehrt werden, indem man dem Gericht deutlich macht, dass der Abmahnende die Marke zum Rechtsmissbrauch angemeldet hat.

Lassen Sie Ihren Fall von einem Fachanwalt prüfen. Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt ist Fachanwalt im gewerblichen Rechtsschutz. Er berät Mandanten in Hamburg und Lüneburg im Markenrecht (Markenrecht Hamburg, Markenrecht Lüneburg).

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Dürfen Apotheken auch Produkte aus dem Bereich „Beauty & Pflege“ anbieten?

Es ist bereits üblich, dass in Apotheken nicht nur Medikamente angeboten werden, sondern auch eine Vielzahl von Produkten, die man eher in Drogerien oder Parfümerien erwartet. Dazu gehören insbesondere solche Produkte, die in den Bereich „Beauty & Pflege“ fallen, nämlich Hautcremes, Shampoos, Wimperntusche oder auch Parfums. Es wurde sogar schon Magnetschmuck in Apotheken angeboten. Angesichts des Ausmaßes, in dem solche Produkte in manchen Apotheken angeboten werden, stellt sich die Frage, ob solche Produkte überhaupt in Apotheken angeboten werden dürfen.

Generell: Diese Waren dürfen Apotheken anbieten

Die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) regelt, welche Waren von Apotheken angeboten werden dürfen. Dies sind Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte und besondere Waren, die in § 1a Absatz 10 ApBetrO aufgeführt sind. Bei diesen Waren handelt es sich um

– Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen,
– Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen und diese fördern,
– Mittel zur Körperpflege sowie
– Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel und Mittel zur Aufzucht von Tieren.

Nur, wenn die Produkte aus der Kategorie „Beauty & Pflege“ in den Bereich dieser Waren fallen, dürfen sie in Apotheken angeboten werden.

Die genannten Waren dürfen jedoch nicht den hauptsächlichen Warenbestand einer Apotheke ausmachen, sondern nur in einem Umfang angeboten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Diese Einschränkung ist also bei dem Umfang des Angebots von Beauty- und Pflegeprodukten zu beachten.

Mittel zur Körperpflege

Hautcremes in ihren unterschiedlichen Anwendungsformen (Tages-, Nacht-, Augen-, Gesichts- oder Anti-Faltencremes), Shampoos, Wimperntusche und auch Parfums könnten Mittel zur Körperpflege sein. Wenn sie unter diese Warenkategorie fallen sollten, dann wäre es der Apotheke gestattet, sie anzubieten.

Der Gesetzgeber hat solche Waren als Mittel zur Körperpflege ansehen wollen, die mittelbar oder unmittelbar der Gesundheit dienen. Dies macht deutlich, dass nicht nur solche Waren von Apotheken angeboten werden dürfen, die darauf ausgerichtet sind, der Pflege des Körpers zu dienen. Es werden auch solche Waren erfasst, die der Verschönerung dienen und gleichzeitig auch den Körper pflegen.

Damit wird klar, dass es Apotheken gestattet ist, Hautcremes, Shampoos und Badesalze anzubieten. Denn diese Waren pflegen die Haut und das Haar und sind daher Mittel zur Körperpflege.

Regelmäßig anders dürfte es sich aber bei Wimperntusche und Parfums verhalten. Denn diese Waren sind ausschließlich dafür da, einen Verschönerungseffekt zu erzielen und dekorativ zu wirken. Ohne dass solche Produkte auch eine körperpflegende Funktion haben, dürfen sie daher nicht in Apotheken angeboten werden.

Sicherlich gibt es eine ganze Reihe von Produkten, bei denen man sich über die Frage streiten kann, ob sie auch der Körperpflege dienen. Hier müssen gute Argumente gesucht und gefunden werden, dies gilt insbesondere, wenn der Apothekenbetreiber eine Ordnungsverfügung oder eine Abmahnung vom Wettbewerber erhalten hat.

Und sind Kosmetikbehandlungen in der Apotheke erlaubt?

Viele Anbieter von Kosmetikprodukten, die über die Apotheke verkauft werden, führen auch Behandlungen mit ihrer Kosmetik in der Apotheke durch. Auch hier stellt sich die Frage, ob das zulässig ist.

Die ApBetrO gestattet ausschließlich solche Dienstleistungen, die apothekenüblich sind. Das wiederum sind Dienstleistungen, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren dienen oder diese fördern. Die Behandlung des Kunden mit Kosmetik gehört dazu im Regelfall nicht, so dass sie in der Apotheke untersagt ist.
Allerdings gestattet die ApBetrO die Beratung zu Gesundheitsfragen. Wenn also z.B. die Anwendung der Kosmetik eine besondere Vorgehensweise erfordert, kann dies gestattet sein. Die regelmäßige Durchführung von Kosmetikbehandlungen ist aber nicht als Beratung in Gesundheitsfragen anzusehen. Wenn der Apotheker solche Behandlungen durchführen will, muss er überlegen, wie er dafür die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen schafft (z.B. eine vom Apothekenbetrieb getrennte Nebentätigkeit durchführen).

Magnetschmuck, Magnetpflaster, magnetische Kniemanschetten

Andere Waren, wie z.B. Magnetschmuck, sind bereits offensichtlich keine Mittel zur Körperpflege. Ihr Angebot in Apotheken könnte gestattet sein, wenn sie Mittel, Gegenstände oder Informationsträger sind, die der Gesundheit von Menschen und Tieren unmittelbar dienen und diese fördern.

Hierzu ist bereits gerichtlich entschieden worden, dass das Mittel, der Gegenstand oder der Informationsträger tatsächlich geeignet sein muss, die Gesundheit von Menschen oder Tieren positiv zu beeinflussen. Dieses Kriterium ist erfüllt, wenn ein objektiver Beitrag zur Erhaltung und Verbesserung des Gesundheitszustandes vorhanden ist. Es reicht also nicht aus, wenn solche Wirkungen nur behauptet werden, sie müssen objektiv vorhanden sein. Ob diese Wirkungen vorhanden sind oder nicht, wird von der Ansicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers entschieden.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Az.: 3 C 15/12, Urteil vom 19.09.2013) hat zu Magnetschmuck festgestellt, dass es keine ausreichenden wissenschaftlichen Belege gibt, die nachweisen, dass Magnetschmuck schmerzlindernd wirkt. Bereits die Wirksamkeit der nicht-invasiven Magnetfeldtherapie sei in der Wissenschaft umstritten und nicht erwiesen. Deshalb könne auch nicht angenommen werden, dass der Verbraucher davon ausgeht, dass Magnetschmuck einen objektiven Beitrag zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes erfüllt.

Das Gericht hat aber nicht über die Frage entschieden, ob z.B. Magnetpflaster oder magnetische Kniemanschetten von Apotheken angeboten werden dürfen oder nicht. Sollte der Verkauf dieser Waren durch Apotheken beanstandet werden, muss daher konkret am jeweiligen Produkt argumentiert werden, warum es zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes objektiv beiträgt.

Sie haben Fragen dazu, was in Apotheken angeboten werden darf? Dann kontaktieren Sie uns. Wir beraten Apotheken.

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Betriebliche Altersversorgung: Anpassung von Betriebsrenten

In § 16 Abs. 1 BetrAVG ist bestimmt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, alle drei Jahre eine Anpassung laufender Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

Laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung

Voraussetzung für die Anpassungsprüfungspflicht ist zunächst, dass Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gewährt werden. Der Begriff „betriebliche Altersversorgung“ ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG definiert. Um betriebliche Altersversorgung handelt es sich danach, wenn einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt wurden. Darüber hinaus ist für die Anpassungsprüfungspflicht erforderlich, dass es sich um laufende Leistungen handelt. § 16 BetrAVG findet also keine Anwendung auf einmalige Kapitalleistungen und Kapitalratenzahlungen. Auch monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan unterliegen nicht der Anpassungsprüfungspflicht. Schließlich ist hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 16 BetrAVG der Tarifvorrang nach § 19 Abs. 1 und 2 BetrAVG zu beachten. In einem Tarifvertrag kann also auch zu Ungunsten des Betriebsrentners von der Anpassungsprüfungspflicht abgewichen werden.

Anpassungsentscheidung nach billigem Ermessen

Der Arbeitgeber hat bei Anpassungsprüfung und Anpassungsentscheidung seine wirtschaftliche Lage  und die Belange des Versorgungsempfängers abzuwägen. Hierbei steht ihm nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (BAG 29.11.1988 – 3 AZR 184/87).

Belange des Versorgungsempfängers

Gemäß § 16 Abs. 2 BetrAVG sind die Belange des Versorgungsempfängers dann erfüllt, wenn entweder der in den letzten Jahren eingetretene Kaufkraftverlust ausgeglichen oder die Versorgungsleistung entsprechend der Nettolohnentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer des Unternehmens angepasst wird. Rentenerhöhungen in der gesetzlichen Rentenversicherung sind für die Belange der Versorgungsempfänger nach Ansicht des BAG nicht zu berücksichtigen (BAG 15.9.1977 – 3 AZR 654/76). Maßgeblich für das Ausmaß des Kaufkraftverlusts ist der Verbraucherpreisindex für Deutschland. Bei der Begrenzung des Anpassungsbedarfs durch die so genannten reallohnbezogenen Obergrenze ist nicht auf den Anstieg der Nettolöhne innerhalb des Prüfungszeitraums abzustellen, sondern auf die Zeit vom Rentenbeginn bis zum jeweils aktuellen Anpassungsstichtag (BAG, Urteil vom 19.06.2012 – 3 AZR 464/11).

Wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers

Eine Anpassung der Betriebsrenten muss vom Arbeitgeber nicht vorgenommen werden, wenn seine wirtschaftliche Lage dem entgegensteht. Hierbei ist insbesondere das Interesse des Unternehmens an seiner Substanzerhaltung zu berücksichtigen. Die aktiven Mitarbeiter brauchen für eine Rentenanpassung keine Nachteile in Kauf nehmen, wie etwa Entgeltverzicht, geringere Entgelterhöhungen oder die Gefährdung ihres Arbeitsplatzes. Maßgebliches Kriterium für die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist gemäß Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die  Eigenkapitalverzinsung. Darüber hinaus kann auch die Eigenkapitalquote des Arbeitgebers zu berücksichtigen sein.

Ausnahmen von der Anpassungsprüfungspflicht

Gemäß § 16 Abs. 3 BetrAVG besteht eine Anpassungsprüfungspflicht in den folgenden Fällen nicht:

Nachholende Anpassung

Der Arbeitgeber im Falle einer unterlassenen Anpassung beim nachfolgenden Prüftermin bei den Belangen des Versorgungsempfängers grundsätzlich den Kaufkraftausgleich oder die Nettolohnsteigerung ab Rentenbeginn bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen – allerdings nur soweit die Anpassung zu Unrecht unterblieben ist. Zu Unrecht unterbliebene Anpassungen sind also grundsätzlich „nachzuholen“.

Keine nachholenden Anpassung gemäß § 16 Abs. 4 BetrAVG

Im Zuge des Rentenreformgesetzes 1999 zum 01.01.1999 führt der Gesetzgeber den Absatz 4 in § 16 BetrAVG ein. Nach dieser Vorschrift besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Nachholung unterbliebener Anpassungen, wenn das Unterbleiben der Anpassung zu Recht erfolgte. Gemäß § 30c Abs. 2 BetrAVG gilt diese Bestimmung jedoch erst für Anpassungsstichtage ab dem 01.01.1999. Der vor 1999 entstandene „Anpassungsstau“ ist dagegen bei hinreichender wirtschaftlicher Lage des Unternehmens zu berücksichtigen (Für Anpassungszeiträume bis zum 01.01.1975 ist jedoch nur der halbe Teuerungsausgleich zu gewähren).

Die Anpassung ist „zu Recht“ unterblieben, wenn die Anpassung nach pflichtgemäßer Ausübung des billigen Ermessens nach Abs. 1 nicht vorzunehmen war (Abs. 4 Satz 1) oder der Arbeitgeber den Versorgungsempfänger über die seiner Entscheidung zugrunde gelegten Fakten ausreichend informiert und dieser sich trotz Belehrung nicht innerhalb von drei Monaten schriftlich gegen die unterbliebene Anpassung gewendet hat (Fiktion des Abs. 4 Satz 2).

Nachträgliche Anpassung

Von der nachholenden Anpassung zu unterscheiden ist die nachträgliche Anpassung. Sie betrifft nicht die Höhe der Anpassung, sondern die Rückwirkung des Anpassungsanspruchs auf den Anpassungsstichtag.

Für die rechtliche Beratung über die Anpassung von Betriebsrenten, die Gestaltung von rechtssicheren Anpassungsmitteilungen  sowie für die Geltendmachung oder die Abwehr von Anpassungsansprüchen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Rufen Sie uns einfach an – unter 040 – 371577 – oder schreiben uns eine E-Mail. Wir unterstützen Sie gerne.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg / Lüneburg

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„medizinische Fußpflege“ – BGH schafft Klarheit für Werbung

Im Februar 2013 hatten wir die Frage gestellt, ob eine Fußpflegerin mit dem Angebot von „medizinischer Fußpflege“ Werbung betreiben darf, wenn sie keine ausgebildete „Podologin“ bzw. „medizinische Fußpflegerin“ ist. Damals lagen zwei Entscheidungen von Oberlandesgerichten vor, die zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen waren.

Bundesgerichtshof beendet Diskussion

Die Frage wurde nun vom Bundesgerichtshof (BGH) beantwortet (Urteil vom 24.09.2013; Az.: I ZR 219/12 – Medizinische Fußpflege) und damit Klarheit geschaffen: Für die Werbung mit „medizinische Fußpflege“ ist nicht erforderlich, dass der Werbende eine Ausbildung zum Podologen oder Medizinischen Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG absolviert hat.

Damit folgt der BGH der Ansicht des Oberlandesgerichts Celle (OLG Celle). Dieses hatte zwar festgestellt, dass die Nutzung des Begriffs „medizinische Fußpflege“ irreführend ist, wenn der Werbende nicht im Sinne von § 1 PodG ausgebildet wurde. Allerdings sei eine solche Irreführung nicht so schwerwiegend wie die Einschränkung der Berufsfreiheit der Fußpfleger, die keine medizinischen Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG sind.

Gesetzesbegründung ausschlaggebend

Der BGH sieht – wie schon das OLG Celle – die Gesetzesbegründung als ausschlaggebenden Gesichtspunkt an. Wer kein Podologe oder medizinischer Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG ist, dem sei es nach der Gesetzesbegründung trotzdem gestattet, fußpflegerische Leistungen im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Regelungen durchzuführen. Diese Leistungen dürfen dann auch als „medizinische Fußpflege“ bezeichnet werden. Das PodG schütze nur – so das Gericht – das Führen der Berufsbezeichnung „Podologin“ oder „medizinische Fußpflegerin“. Das Gesetz sei aber nicht dazu da, die Tätigkeiten auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege oder die entsprechende Werbung einzuschränken.

Die Entscheidung des BGH gilt es zu akzeptieren, auch wenn man der Ansicht ist, dass die Werbung mit „medizinische Fußpflege“ zwingend den Schluss zulasse, der so Werbende habe eine Ausbildung zum „medizinischen Fußpfleger“ absolviert. Bedauerlich ist dabei, dass das Gericht die Argumente des OLG Hamm nicht in die Begründung hat einfließen lassen. Das OLG Hamm hatte darauf hingewiesen, dass der von der Werbung angesprochene Verbraucher heute häufig wissen würde, dass für die Führung der Bezeichnung „medizinische Fußpflegerin“ eine Ausbildung erforderlich ist. Außerdem stünden dem nicht nach § 1 PodG ausgebildeten Fußpfleger andere Möglichkeiten zur Verfügung, auf sein Angebot in der Werbung hinzuweisen.

Der BGH hat sich im Wesentlichen an der Gesetzesbegründung orientiert und ist dabei – wahrscheinlich – davon ausgegangen, dass bei deren Formulierung mögliche Irreführungsgefahren ausreichend berücksichtigt wurden. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist in den kommenden Jahren jedoch keine Diskussion mehr wert. Denn es ist nicht zu erwarten, dass der BGH seine Meinung ohne wesentliche Änderungen der gesetzlichen Grundlage kurzerhand ändern wird.

Podologe muss selbst Abgrenzung schaffen

Wer die Ausbildung zur „Podologin“ bzw. zum „Podologen“ erfolgreich absolviert hat, muss nun überlegen, wie er dies in der eigenen Werbung so darstellt, dass er sich unter den Angeboten für „medizinische Fußpflege“ hervorhebt. Darüber hinaus sollte er gleichzeitig darauf achten, dass Wettbewerber, die diese für die Bezeichnung notwendige Ausbildung nicht abgeschlossen haben, in der Werbung nicht den Eindruck vermitteln, sie seien ausgebildete Podologen.

Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt, LL.M. ist Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und regelmäßig mit Fällen aus dem Wettbewerbsrecht beschäftigt.

heldt zülch & partner Rechtsanwälte in Hamburg und Lüneburg beraten und vertreten Sie im Markenrecht, Wettbewerbsrecht und Arbeitsrecht.

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Arbeitszeugnis: Darlegungs- und Beweislast für „gute“ Leistungsbewertung

Wird von einem Arbeitnehmer die Korrektur der Leistungsbeurteilung in einem Arbeitszeugnis angestrebt, so stellt sich die Frage, wer in welchem Fall darlegungs- und beweisbelastet ist. Das LAG Berlin-Brandenburg hat mit seinem Urteil vom 21.03.2013 (Az. 18 Sa 2133/12) die bemerkenswerte Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.10.2012 (28 Ca 18230/11) bestätigt.

Ein möglichst gutes Arbeitszeugnis wird für den weiteren Werdegang des Arbeitnehmers immer noch als sehr wichtig eingeschätzt. Obwohl der Arbeitgeber bei der Zeugniserteilung an die Wahrheitspflicht gebunden ist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine wohlwollende Beurteilung, die ihm für die Zukunft keine Steine in den Weg legt (LAG Hamm, Urteil vom 27. 2. 1997 – 4 Sa 1691/96).

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Weicht die Bewertung des Arbeitgebers negativ von der erbrachten Leistung ab, so kann der Arbeitnehmer eine Korrektur des Zeugnisses verlangen und auch gerichtlich geltend machen. Da es unter Umständen sehr schwierig sein kann, zu beweisen, dass eine Leistung der einen oder anderen Beurteilung entspricht, spielt es für den Erfolg einer solchen Klage eine große Rolle, wer vortragen und beweisen muss, dass die bescheinigten Leistungen von den tatsächlich erbrachten Leistungen abweichen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat hierzu den Grundsatz entwickelt, dass derjenige darlegungs- und beweispflichtig ist, der eine Beurteilung abseits des „guten Durchschnitts“ vergibt oder fordert. Möchte der Arbeitgeber also eine Leistung bescheinigen, die unter dem „guten Durchschnitt“ liegt, so muss er darlegen und beweisen, warum der Mitarbeiter unterdurchschnittliche Leistungen erbracht hat. Dagegen trifft den Arbeitnehmer die Darlegungs-und Beweislast, wenn er ein überdurchschnittliches Zeugnis erstreiten möchte (Urteil vom 14.10.2003 – 9 AZR 12/03). Das BAG ist in dem vorgenannten Urteil davon ausgegangen, dass die Formulierung „zu unserer vollen Zufriedenheit“ (also ohne den Zusatz „stets“, „durchgehend“ oder „immer“), einer gut durchschnittlichen Leistung entspricht. Auch die Arbeits- bzw. Landesarbeitsgerichte sind bisher davon ausgegangen, dass eine gut durchschnittliche Leistung gleichzusetzen ist mit einem „befriedigend“ also im Rahmen der von der Praxis verwendeten fünfstufigen Notenscala mit einem „zu unserer vollen Zufriedenheit“. Die Darlegungs- und Beweislast für eine mit der Formulierung „stets zu unserer vollen Zufriedenheit“ lag damit gemäß der bisherigen Rechtsprechung beim Arbeitnehmer.

Eine empirische Studie der Uni Erlangen aus dem Jahr 2011 hat allerdings gezeigt, dass 85,6 Prozent der Arbeitnehmer inzwischen mit den Noten „gut“ und „sehr gut“ also mit einem „stets zu unserer vollen Zufriedenheit oder einem „stets zu unserer vollsten Zufriedenheit“ beurteilt werden und lediglich 13,4 Prozent der Beschäftigten mit den Noten „befriedigend“ oder schlechter.

Das Arbeitsgericht Berlin und das LAG Berlin-Brandenburg haben in ihren Urteilen aus der empirischen Studie geschlossen, dass eine mit der Formulierung „zu unserer vollen Zufriedenheit“ ausgewiesene Leistungsbeurteilung nicht mehr in dem vom BAG als maßgeblich erachteten „guten Durchschnitt“ liege. Die in den Arbeitszeugnissen ausgewiesene durchschnittliche Leistung der Arbeitnehmer sei gemäß der empirischen Studie mittlerweile im „Gut-Bereich“ anzusiedeln. Das Arbeitsgericht Berlin und das LAG Berlin-Brandenburg legen die Rechtsprechung des BAG daher dahingehend aus, dass eine gute Leistung nun nicht mehr der Arbeitnehmer darlegen und beweisen muss. Vielmehr müsse der Arbeitgeber darlegen und ggf. beweisen, dass der Arbeitnehmer keine gute Leistungen erbracht hat. Dem Arbeitnehmer könne nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür aufgebürdet werden, dass er zu Unrecht in die Gruppe der schwächsten 13,4 Prozent aller Beschäftigten eingereiht worden sei.

Gegen das Berufungsurteil hat der Arbeitgeber jedoch Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt (Aktenzeichen beim BAG: 9 ARZ 584/13). Schließt sich das BAG dem LAG Berlin-Brandenburg an, dürfte die Zahl der Arbeitnehmer, deren Leistung mit der Note befriedigend oder schlechter bewertet wird, weiter sinken. Die Leistungsbeurteilung in Arbeitszeugnissen würde dann mehr und mehr nur noch auf ein Ausschlusskriterium reduziert werden. Umso wichtiger ist es natürlich für die Arbeitnehmer, ein Arbeitszeugnis mit einer „guten“ oder „sehr guten“ Leistungsbeurteilung zu erhalten.

Wenn Sie Fragen zur Gestaltung oder Auslegung eines Arbeitszeugnisses haben oder einem Rechtsstreit über einen Zeugnisberichtigungsanspruch führen wollen oder einem solchen ausgesetzt sind, unterstützen wir Sie gerne. Rufen Sie einfach an oder schreiben uns eine E-Mail.

Julia Schmegner, Rechtsreferendarin am OLG Celle, Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg / Lüneburg

Nachtrag: Mit Urteil vom 18.11.2014 hat das Bundesarbeitsgericht der Revision des Arbeitgebers stattgegeben und die Sache an das LAG Berlin-Brandenburg zurück verwiesen. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts liegt die Darlegungs- und Beweislast für eine „gute“ oder „sehr gute“ Leistungsbeurteilung beim Arbeitnehmer.

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