Verstoß gegen Unterlassungserklärung: Vertragsstrafe und neuer Unterlassungsanspruch (LG Köln)

Wegen Wettbewerbsverstößen, der Verletzung von Marken- oder Urheberrechten werden vom Verletzer außergerichtlich häufig Unterlassungserklärungen abgegeben, um ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden. Aus der Unterlassungserklärung geht hervor, dass der Verstoß zukünftig nicht wiederholt wird. Außerdem besagt die Erklärung, dass eine Vertragsstrafe gezahlt werden soll für den Fall, dass ein erneuter Verstoß auftritt. Trotz dieser weitreichenden Verpflichtungen kommt es immer wieder zu Verstößen gegen solche Unterlassungserklärungen. Dies gilt insbesondere für Fotos, die unberechtigt verwendet wurden.

LG Köln stellt Anspruchsgrundlagen dar

Einen entsprechenden Fall hatte das Landgericht Köln (LG Köln, Urteil vom 11.07.2013, Az.: 14 O 61/13) zu entscheiden. Das Gericht nutzte die Gelegenheit, um die Anspruchsgrundlagen des Gläubigers in solchen Fällen darzustellen. Es macht außerdem seine Auffassung deutlich, dass ein zweiter Verstoß nicht durch eine Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann, die keine höhere Strafbewährung als die erste Unterlassungserklärung beinhaltet.

Unberechtigte Fotonutzung auf eBay

Der Beklagte hatte Fotos des Klägers für eine eBay-Auktion verwendet, ohne dass ihm diese Nutzung gestattet worden war. Wegen dieser unberechtigten Verwendung gab er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber dem Kläger ab. Die Strafbewährung der Unterlassungserklärung war nach dem „Hamburger Brauch“ formuliert. Danach soll bei einem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung der Gläubiger die Höhe der Vertragsstrafe bestimmen. Ist der Schuldner mit der angesetzten Höhe nicht einverstanden, so kann er sie gerichtlich überprüfen lassen.

Fotos nicht aus beendeter eBay-Auktion gelöscht

Nach der Abgabe dieser ersten strafbewehrten Unterlassungserklärung löschte der Beklagte die bereits beendete eBay-Auktion jedoch nicht. Sie war immer noch über das Internet aufrufbar und die Fotos damit sichtbar. Zwei Monate nach Abgabe der ersten Unterlassungserklärung machte der Kläger deshalb die Verwirkung der Vertragsstrafe geltend und verlangte auch die Abgabe einer weiteren Unterlassungserklärung. In der Folgezeit gab der Beklagte eine Unterlassungserklärung ab. Diese entsprach jedoch weitestgehend dem Wortlaut der ersten Unterlassungserklärung.

Pflicht, künftige Verletzungen zu verhindern

In seinem Urteil stellte das Landgericht Köln zunächst fest, dass der Beklagte die Fotos aus der beendeten, aber noch sichtbaren eBay-Auktion hätte löschen (lassen) müssen. Denn aufgrund der ersten abgegebenen Unterlassungserklärung musste er nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern. Die Nutzung der Fotos in der beendeten eBay-Auktion stellten also einen Verstoß gegen die erste Unterlassungserklärung dar.

Anspruchsgrundlagen für Fotografen

Das Gericht zeigte sodann die rechtlichen Möglichkeiten des Klägers auf. Er könne auf doppelte Weise gegen den neuen Verstoß vorgehen: Seine Unterlassungsansprüche kann er aus der Unterlassungserklärung und dem neuen gesetzlichen Unterlassungsanspruch herleiten. Darüber hinaus kann er – soweit eine schuldhafte Zuwiderhandlung vorliegt – die versprochene Vertragsstrafe verlangen.

Strafbewährung der zweiten Unterlassungserklärung muss über die erste hinausgehen

Zuletzt ging es um die Frage, ob die zweite Unterlassungserklärung des Beklagten ausreichte, um die Wiederholungsgefahr des erneuten Verstoßes auszuräumen. Hier vertritt das Landgericht Köln die Auffassung, dass die durch den neuen Verstoß begründete Wiederholungsgefahr grundsätzlich allenfalls durch eine weitere Unterlassungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewährung ausgeräumt werden kann. Es reicht daher nach Ansicht des Landgerichts Köln nicht aus, wenn nach dem zweiten Verstoß in die Unterlassungserklärung ebenfalls eine Strafbewährung nach dem „Hamburger Brauch“ aufgenommen wird.

Andere Auffassung: LG Bochum

Das Landgericht Köln stellt ausdrücklich klar, dass es damit nicht der Auffassung des Landgerichts Bochum folgt. Dieses Gericht hatte es für ausreichend erachtet, wenn auch nach dem zweite Verstoß eine Unterlassungserklärung abgegeben wird, deren Vertragsstrafenhöhe sich nach dem „Hamburger Brauch“ richtet. Vielmehr ist es nach der Auffassung des Landgerichts Köln notwendig, dass die zweite Unterlassungserklärung dem Gläubiger weitergehende Rechte einräumt bzw. schärfere Sanktionen für den Schuldner im Fall eines weiteren Verstoßes vorsieht.

Fazit

Werden Fotos unberechtigterweise verwendet und wird deshalb eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, müssen alle bisherigen Fotonutzungen entfernt werden. Das gilt auch, wenn die Fotos in beendete eBay-Auktionen eingestellt sind.

Um einen zweiten Verstoß auszuräumen, muss nach Ansicht des Landgerichts Köln eine Unterlassungserklärung abgegeben werden, deren Strafbewährung über die der ersten Unterlassungserklärung hinausgeht (z. B. durch die Angabe einer erhöhten Mindestvertragsstrafe).

 

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Das Gesetz zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie

Am 30.12.2015 ist das Gesetz zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie vom 21.12.2015 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden. Die „Richtlinie 2014/50/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 16.04.2014 über Mindestvorschriften zur Erhöhung der Mobilität von Arbeitnehmern zwischen den Mitgliedstaaten durch Verbesserung des Erwerbs und der Wahrung von Zusatzrentenansprüchen“ soll Hindernisse an dem Recht auf Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV abbauen. Die Umsetzungsfrist der EU-Mobilitäts-Richtlinie läuft am 21.05.2018 ab. Das Gesetz zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie tritt jedoch bereits zum 1.1.2018 in Kraft. Darüber hinaus gelten die Neuerungen – anders als in der EU-Mobilitäts-Richtlinie vorgesehen – grundsätzlich nicht nur für Arbeitnehmer, die eine Arbeit in einem anderen EU-Mitgliedsstaat aufnehmen, sondern für alle Personen, die unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes fallen (§ 17 Abs. 1 BetrAVG).

Die wichtigsten Neuerungen im Überblick:

1. Neue Unverfallbarkeitsvoraussetzungen

Nach neuem Recht bleibt eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung bereits dann erhalten, wenn das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 21. Lebensjahres (bisher nach Vollendung des 25. Lebensjahres) endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens 3 Jahre (bisher 5 Jahre) bestanden hat. Für vor dem 01. 01.2018 erteilte Versorgungszusagen ist in § 30g Abs. 1 BetrAVG eine Übergangsvorschrift bestimmt.

2. Anwartschaftsdynamik

Gemäß der EU-Mobilitäts-Richtlinie ist sicherzustellen, dass sich Anwartschaften ausgeschiedener Arbeitnehmer genauso entwickeln, wie Anwartschaften aktiver Arbeitnehmer oder „in anderer Weise behandelt werden, die als gerecht betrachtet wird“. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Vorgabe in dem neu eingefügten § 2a BetrAVG berücksichtigt. Der § 2a BetrAVG ersetzt den bisherigen Abs. 5 von § 2 BetrAVG. Die bisherigen Absätze 5a und 5b des § 2 BetrAVG werden nunmehr die Absätze 5 und 6.

Gemäß § 2a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BetrAVG hat der Arbeitgeber folgende Anpassungsmöglichkeiten:

  • Die Anwartschaft wird jährlich um ein Prozent angepasst.
  • Die Anwartschaft wird wie die Anwartschaften oder die Nettolöhne vergleichbarer nicht ausgeschiedener Arbeitnehmer angepasst.
  • Die Anwartschaft wird wie die laufenden Leistungen, die an die Versorgungsempfänger des Arbeitgebers erbracht werden, angepasst.
  • Die Anwartschaft wird entsprechend dem Verbraucherpreisindex für Deutschland angepasst.

Eine Anwartschaftsanpassung ist gemäß § 2a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG in folgenden Fällen nicht vorzunehmen:

  • Die Anwartschaft ist als nominales Anrecht festgelegt (z.B. bei einer Festbetragszusage).
  • Die Anwartschaft enthält eine Verzinsung, die auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer zugutekommt.
  • Die Anwartschaft wird über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung durchgeführt und die Erträge kommen auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer zugute.

Gemäß § 30g Abs. 1 BetrAVG gilt § 2a Abs. 2 nicht für Beschäftigungszeiten vor dem 01.01.2018. Für Beschäftigungszeiten nach dem 31.12.2017 gilt § 2a Abs. 2 dann nicht, wenn das Versorgungssystem vor dem 20.05.2014 für neue Arbeitnehmer geschlossen war.

3. Einschränkung der Abfindbarkeit von Klein-Anwartschaften

Gemäß der EU-Mobilitäts-Richtlinie bedarf auch die Abfindung von unverfallbaren Klein-Anwartschaften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Zustimmung des Arbeitnehmers. Im Gegensatz zu den anderen Regelungen in der EU-Mobilitäts-Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber diese Bestimmung auch nur für Arbeitnehmer umgesetzt, welche eine Arbeit in einem anderen EU-Mitgliedsstaat aufnehmen.

Es ist allerdings zweifelhaft, ob der Umfang der Umsetzung ausreichend ist. Die Zustimmung des Arbeitnehmers ist nämlich gemäß dem neu eingefügten Satz 3 von § 3 Abs. 2 BetrAVG nur dann einzuholen, „wenn dieser nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein neues Arbeitsverhältnis in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union begründet und dies innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses seinem ehemaligen Arbeitgeber mitteilt.“ Unverfallbare Klein-Anwartschaften von Arbeitnehmern, die erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist eine neue Arbeit in einem anderen EU-Mitgliedsstaat aufnehmen, können also nach wie vor einseitig vom Arbeitgeber abgefunden werden.

4. Erweiterte Informationspflichten

Gemäß dem neu gefassten § 4a BetrAVG bestehen ab dem 01.01.2018 weiterreichende Informationspflichten des Arbeitgebers. Insbesondere hat der Arbeitgeber nunmehr auch Auskünfte zu erteilen, ohne dass der Arbeitnehmer sein berechtigtes Interesse darlegen muss.

5. Entfall der Anpassungsprüfungspflicht bei Pensionskassen- und Direktversicherungsversorgungen

Unabhängig von der EU-Mobilitäts-Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber die Anpassungsprüfungspflicht bei Versorgungen über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse geändert – und zwar nicht erst zum 01.01.2018, sondern mit Wirkung zum 31.12.2015. Nunmehr entfällt gemäß § 16 Abs. 3 Nr.2 BetrAVG die Anpassungsprüfungspflicht bereits dann, wenn ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden. Bisher war für den Entfall der Anpassungsprüfungspflicht zusätzlich erforderlich, dass zur Berechnung der garantierten Leistungen der vom Bundesfinanzministerium festgelegte Höchstrechnungszins nicht überschritten wird. Mit Urteil vom 13.12.2016 (Az. 3 AZR 344/15) hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass die Neuregelung jedoch keine Bedeutung hat, wenn über die Anpassung laufender Leistungen an Anpassungsstichtagen vor dem Inkrafttreten der Änderung am 31.12.2015 zu entscheiden war.

6. Änderungen im Steuerrecht

Als Folge der Absenkung der Unverfallbarkeitsfristen werden durch das Gesetz zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie auch die Mindestalter

jeweils ab dem 01.01.2018 auf 23 Jahre gesenkt.

Fazit: Das Gesetz zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie führt in der Regel zu höheren Kosten des Arbeitgebers bei der betrieblichen Altersversorgung. Darüber hinaus erhöht sich durch die neuen Regelungen auch der administrative Aufwand der betrieblichen Altersversorgung. Zwar treten die neuen Bestimmungen erst mit Wirkung zum 01.01.2018 in Kraft. Arbeitgeber sollten sich jedoch frühzeitig auf die Änderungen einstellen. Hierbei unterstützen wir Sie gerne. Rufen Sie uns einfach an (040 371577) oder schreiben Sie uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg/Lüneburg

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Die betriebsbedingte Kündigung

Der Arbeitgeber kann auch Arbeitnehmern, die über den § 23 KSchG in den besonderen Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen, kündigen. Eine Möglichkeit ist die betriebsbedingte Kündigung, § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Hierzu sind folgende Voraussetzungen unbedingt zu beachten:

a) dringende betriebliche Erfordernisse

Zunächst müssen betriebliche Erfordernisse vorliegen, die eine Kündigung begründen können. Dies ist beispielsweise bei dem Wegfall eines oder mehrere Arbeitsplätze der Fall. Der Wegfall muss aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung, welche der Arbeitgeber genau darlegen können muss, erfolgen. Die Sinnhaftigkeit der Entscheidung wird durch die Arbeitsgerichte nicht überprüft, die Grundlagen und Folgen der Entscheidung hingegen schon.

Ebenfalls darf kein anderer Arbeitsplatz innerhalb des Betriebs frei sein, der vergleichbare Qualifikationen erfordert und auf den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts versetzen könnte. Hiervon sind auch vergleichbare Tätigkeiten umfasst, die der Arbeitnehmer nur nach entsprechender Schulung oder Weiterbildung ausüben könnte – für den Arbeitnehmer empfiehlt es sich, seine grundlegende Bereitschaft zur Umschulung dem Arbeitgeber mitzuteilen, sobald er mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen muss. Vergleichbar ist damit jede Tätigkeit, auf die der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrags versetzen könnte.

Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung ist im gesamten Unternehmen zu prüfen, sie erstreckt sich nicht nur auf den konkreten Betrieb. Ob und inwieweit eine mögliche konzernweite, auch internationale Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ebenfalls zu prüfen ist, hängt von den Umständen im Einzelfall ab. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 24.09.2015 (2 AZR 3/14) entschieden, dass sich die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 KSchG grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil erstreckt.

b) Sozialauswahl

Bei der Sozialauswahl unterlaufen dem Arbeitgeber erfahrungsgemäß häufig Fehler: eine betriebsbedingte Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt. Hierbei ist insbesondere der korrekte Kreis der vergleichbaren und in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer zu ermitteln. Der Arbeitnehmer ist mit allen anderen Arbeitnehmern im Betrieb vergleichbar, deren Tätigkeit er nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen, seiner arbeitsvertraglichen Aufgabe sowie derselben betrieblichen Hierarchieebene ebenfalls ausüben kann.

Aus diesen Arbeitnehmern ist anhand der Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) und anhand einer von dem Arbeitgeber zu treffenden Gewichtung eine Auswahl zu treffen. Da die Wertung nicht gesetzlich vorgegeben ist, kann nur bei fehlerhafter Arbeitnehmerauswahl, unterbliebener Bewertung oder Benachteiligung deutlich schutzwürdigerer Arbeitnehmer eine falsche Auswahl angenommen werden.

Dem Arbeitgeber verbleibt im übrigen die zusätzliche Möglichkeit, gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG besonders besonders leistungsfähige Arbeitnehmer zur Wahrnehmung berechtigter betrieblicher Interessen aus der Sozialauswahl ausnahmsweise herauszunehmen. Berechtigte Belange können hier beispielsweise die Sicherung (nicht aber Verbesserung!) einer ausgewogene Personalstruktur, de Erhalt besonderer Kundenkontakte oder eine besondere Produkterfahrung sein. Die gesetzliche Aufzählung ist insoweit nicht abschließend, Voraussetzung ist lediglich eine Betriebsbezogenheit der herangezogenen Gründe. Auch hier wird die Wertung des Arbeitgebers nur auf grobe Fehlerhaftigkeit und Mißbräuchlichkeit überprüft, sofern er seine Vorgehensweise ausreichend darlegen kann.

c) Interessenabwägung

Der Abwägung der Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber kommt bei der betriebsbedingten Kündigung keine besondere Bedeutung zu. Es sind zwar grundsätzlich auch hier die jeweiligen Interessen gegenüber zu stellen, dies führt jedoch nur ganz ausnahmsweise zu dem Ergebnis, dass das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten ist, als das gegenläufige Interesse des Arbeitgebers. Sofern dringende betriebliche Erfordernisse zum Wegfall des Arbeitsplatzes führen und keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht, ist diese unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers nicht den persönlichen Interessen des Arbeitnehmers unterzuordnen.

d) Vorüberlegungen des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann die Durchführung betriebsbedingter Kündigungen bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags erleichtern, indem er eine möglichst genaue Beschreibung der Aufgaben des Arbeitnehmers in den Vertrag aufnimmt und auf die Aufnahme einer Versetzungsklausel verzichtet. Dies reduziert den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer im Falle der beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung deutlich.

Des weiteren sollte eine betriebsbedingte Kündigung , wenn mit Gegenwehr des Arbeitnehmers zu rechnen ist, sorgfältig vorbereitet werden: der Arbeitgeber sollte die unternehmerische Entscheidung dokumentieren, indem er sie beispielsweise nicht dem alleinvertretungsberechtigten GmbH-Geschäftsführer überlässt, sondern ein „Führungskräfte“-Treffen einberuft, um im arbeitsgerichtlichen Verfahren Zeugen für die Entscheidungsfindung benennen zu können.

Ebenfalls muss er darauf vorbereitet sein, die inner- oder außerbetrieblichen Gründe für die unternehmerische Entscheidung genau darlegen zu können.

Ebenfalls muss er darauf vorbereitet sein, die vorgenommene Sozialauswahl nachvollziehbar darlegen zu können. Hierzu muss er jedenfalls die notwendigen sozialen Daten kennen, so dass er hinsichtlich der sich nicht aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Informationen bei den jeweiligen Arbeitnehmern nachfragen muss. Dies betrifft insbesondere die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt, die Frage nach einer vorliegenden Schwerbehinderung sollte sich der Arbeitgeber hingegen vorher überlegen, da hier möglicherweise erst der Anstoß für einen entsprechenden Antrag gegeben wird.

Auch die Auswahl bzw. die Gründe für die Herausnahme der Leistungsträger aus der Sozialauswahl sollten ausreichend dokumentiert und darlegbar sein.

e) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer kann im Gegensatz zu dem Arbeitgeber nur eingeschränkt vorbereiten.

Ahnt er, dass eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden könnte, empfiehlt es sich, die Bereitschaft an Fort- und Weiterbildung sowie zu einer Versetzung gegenüber dem Arbeitgeber zu dokumentieren.

Im übrigen kann der Arbeitnehmer nur das Vorliegen der betrieblichen Notwendigkeit, also der unternehmerischen Entscheidung, bestreiten, die fehlerhafte Sozialauswahl rügen und den Arbeitgeber auffordern, die Gründe für die Herausnahme der Leistungsträger mitzuteilen.

Für die Behauptung der fehlerhaften Sozialauswahl ist es sinnvoll, ein Organigramm des Personals bzw. der Aufgaben bei dem Arbeitgeber zu erstellen und vorzulegen, um den vergleichbaren Arbeitnehmerkreis zu ermitteln.

Haben Sie Fragen zur Vorbereitung, Durchführung oder arbeitsrechtlichen Vertretung im Streit um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung? Wir unterstützen Sie gern.

 

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Markenrecht: Trotz Tuning – die Marke des Herstellers darf genannt werden

Tuning ist „In“, das gilt insbesondere für das Tuning von Autos. Mal werden die Fahrzeuge nur optisch verändert, in anderen Fällen werden die Fahrzeuge auch technisch modifiziert oder umgerüstet. Solche weitgehenden Veränderungen sind nicht immer im Interesse der Autohersteller. Sie haben aus Haftungs- oder Imagegründen Bedenken, mit den getunten Fahrzeugen in Verbindung gebracht zu werden. So ging die Firma Porsche gegen ein Tuning-Unternehmen vor, das über Onlineplattformen wie autoscout24.de oder mobile.de von ihr umgebaute Porsche-Fahrzeuge anbot. Während Porsche noch in den Vorinstanzen beim Landgericht und Oberlandesgericht Hamburg erfolgreich war, scheiterte die Klage final vor dem Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 12.03.2015, Az.: I ZR 147/13 – Tuning – Schutzschranke des Markenrechts).

Stein des Anstoßes: „Porsche… mit TECHART-Umbau“

Die Firma Porsche wehrte sich gegen Angebote der Firma TechArt, einen Porsche-Tuner. Die Angebote waren überschrieben mit „Porsche… mit TECHART-Umbau“ und enthielten eine Beschreibung der Änderungen und Umbauten des Fahrzeugs durch TechArt. Die Firma Porsche war der Ansicht, diese Anzeigen würden nicht hinreichend deutlich machen, dass ihr die umgebauten Fahrzeuge wegen der Veränderungen nicht mehr zuzurechnen seien.

Entscheidungen der Vorinstanzen pro Porsche

Die Gerichte in Hamburg stützten die Ansicht von Porsche im Wesentlichen. Nur einen geringfügigen Teil der Klageanträge wies das Oberlandesgericht Hamburg zurück. Die Zurückweisung betraf Tuningmaßnahmen, die im Wesentlichen auf optischen Modifikationen beruhten und – nach Ansicht des Gerichts – nicht so gravierend seien, dass von einem „Eingriff in die charakteristischen Sacheigenschaften der ursprünglichen Fahrzeuge“ auszugehen sei. Alle anderen Klageanträge seien aber begründet, weil das Fahrwerk und die Karosserie verändert wurden. Praktisch handhabbar wäre diese Unterscheidung nur schwer gewesen. Denn die Grenzen zwischen einer optischen und einer Karosserieveränderung sind fließend und damit im Einzelfall schwer zu ziehen. Die folgende Entscheidung des BGH macht daher auch deutlich, dass es auf diese Unterscheidung nicht ankommen kann.

BGH: Angabe des Herstellers beschreibt die Ware

Der BGH urteilte, dass die Klage von Porsche an der Anwendung von § 23 Nr. 2 MarkenG scheitert. Die Schutzschranke des § 23 MarkenG stellt klar, dass bestimmte Benutzungshandlungen keine Markenverletzung darstellen. Danach kann der Inhaber einer Marke nicht dagegen vorgehen, dass ein Dritter im geschäftlichen Verkehr die Marke als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Ware verwendet, sofern kein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt (§ 23 Nr. 2 MarkenG). Dies gilt auch für Fälle, in denen die vom Hersteller in Verkehr gebrachte Ware verändert und (neben der Marke des Herstellers) unter der Marke des Tuners angeboten wird. Notwendig ist allerdings, dass dem Interessenten deutlich wird, dass die Marke des Herstellers lediglich die Ware in ihrem Ursprungszustand kennzeichnet. Entscheidend kam es also auf die Frage an, ob es TechArt in ihren Angeboten deutlich genug gemacht hatte, dass sich die Bezeichnung „Porsche“ lediglich auf den ursprünglichen Hersteller der Fahrzeuge bezog, nicht aber auf die erfolgten Umbauten.

BGH: Anforderungen des OLG Hamburg sind zu hoch

Das Oberlandesgericht Hamburg verneinte diese Frage noch und verlangte, dass TechArt alle von ihr an den Fahrzeugen vorgenommenen Änderungen im Detail anzugeben hatte. Diese Anforderungen erachtete der BGH als zu weitgehend. Für ihn reicht es aus, wenn der Interessent erkennt, dass überhaupt Veränderungen an den Fahrzeugen vorgenommen wurden und dies zum Anlass genommen wurde, die veränderten Fahrzeuge unter einer eigenen Marke anzubieten.

Verkehr weiß, dass Tuning-Firmen Serienfahrzeuge umbauen

Zu der Frage, wie die Verkehrskreise die Angebote von TechArt verstehen, hatte das Oberlandesgericht Hamburg entschieden, dass die Angabe „Porsche …mit TECHART-Umbau“ so verstanden werden würde, dass die Fahrzeuge weiterhin in erster Linie durch „Porsche“ gekennzeichnet würden. Sie würden somit als Porsche-Fahrzeuge anzusehen sein, die lediglich durch die TECHART-Umbauten ergänzt werden würden. Vollständig zu TECHART-Fahrzeugen würden sie dadurch aber nicht. Dieser Auffassung schloss sich der BGH nicht an. Er stellte klar, dass die Interessenten wissen, dass es Tuning-Unternehmen gibt, die von den Fahrzeugherstellern unabhängig sind und Serienfahrzeuge nach deren Auslieferung tunen. Gerade im vorliegenden Fall – so der BGH – gehen die Interessenten davon aus, dass sich die Bezeichnung „Porsche“ allein auf das Ursprungsprodukt bezieht, während die Tuning-Maßnahmen und auch das Endprodukt allein von TECHART zu verantworten sind. Dies ergibt sich eindeutig aus der umfangreichen Fahrzeugbeschreibung, in denen die Tuning-Maßnahmen ausdrücklich mit der Marke „TECHART“ gekennzeichnet sind.

Auch kein Verstoß gegen die guten Sitten

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte die Anwendbarkeit von § 23 Nr. 2 MarkenG verneint, weil die von TECHART gewählte Kennzeichnung gegen die guten Sitten verstoßen würde. Denn TechArt hätte eine Kennzeichnung wählen können, die Porsche die Verantwortung für die Fahrzeuge in einem geringeren Umfang zugewiesen hätte, z.B. durch die Formulierung „TECHART … auf Basis von Porsche“. Auch dieser Ansicht folgte der BGH nicht. Er entschied, dass bereits aus der gewählten Angabe „Porsche…mit TECHART-Umbau“ deutlich werde, dass die Firma TechArt die Tuning-Maßnahmen und das gesamte Fahrzeug zu verantworten hätte. Darüber hinaus würde sich dies auch deutlich aus allen weiteren Produktbeschreibungen in dem Angebot von TechArt ergeben.

Fazit

Autokäufer wissen, dass Tuning-Firmen Serienfahrzeuge umbauen. Von diesem – sicherlich richtigen – Umstand muss man ausgehen. Autokäufer erkennen, dass die Marke des Serienfahrzeugherstellers bei Angeboten von getunten Autos darauf hinweist, dass nur das ursprüngliche Auto von dem Serienfahrzeughersteller zu verantworten ist, nicht aber das Tuning. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Tuning-Firma in dem Angebot deutlich macht, dass sie für das Tuning und das daraus entstandene Fahrzeug verantwortlich sein will. Dies kann sie z.B. erreichen, indem sie die eigene Marke in der Überschrift des Angebots entsprechend verwendet und auch im Anzeigentext deutlich macht, dass sie für das Tuning verantwortlich ist.

Sie haben Fragen zur Nutzung fremder Marken in Ihren Angeboten? Kontaktieren Sie uns, wir haben Antworten.

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Die Zustellung der Kündigung

Der genaue Zugangsnachweis der Kündigung eines Arbeitnehmers ist sowohl für den Arbeitnehmer als auch den Arbeitgeber sehr wichtig, denn erst durch den Zugang bei dem Arbeitnehmer entfaltet die Kündigung ihre Wirkung.

Für den Arbeitgeber hängt von dem rechtzeitigen Zugang die Einhaltung der gesetzlichen, tariflichen oder vertraglichen Kündigungsfrist zum gewünschten Beendigungszeitpunkt ab.

Für den Arbeitnehmer beginnt mit dem Zugang der Kündigung die Frist zur Meldung bei der Bundesarbeitsagentur sowie die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage.

Wichtig ist es daher für beide Seiten, den Zugang zu dokumentieren.

Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten:

a) Kündigung durch persönliche Übergabe

Die einfachste und sicherste Variante ist die persönliche Aushändigung des Kündigungsschreibens an den Arbeitnehmers in Gegenwart einer dritten Person, die ggfs. als Zeuge die Übergabe bestätigen kann. Sofern dies mangels Anwesenheit des Arbeitnehmers nicht möglich ist, muss auf andere Varianten zurückgegriffen werden.

b) Kündigung durch einfaches Postschreiben

Bei der Kündigung durch einfachen Brief erfolgt der Zugang der Kündigung erst, wenn der Brief in den Briefkasten eingeworfen wurde und der Arbeitnehmer diesen geleert hat bzw. damit zu rechnen war, dass er ihn leert. Es bleibt also unbekannt und undokumentiert, wann der Brief in den Briefkasten geworfen wurde, der tatsächliche Zugangszeitpunkt bleibt ebenfalls unbekannt. Zusätzlich besteht hier die Gefahr, dass ein Brief abhanden kommt. Kommt es auf die sichere Feststellung des Zeitpunkts bzw. auf eine schnelle Zustellung an, ist diese Variante ungeeignet.

c) Kündigung durch Einwurfeinschreiben/Einschreiben mit Rückschein

Viele Arbeitgeber greifen daher auf die Kündigung per Einschreiben zurück. Hier gilt es allerdings einige Besonderheiten zu beachten:

Bei einem Einschreiben/Rückschein muss dieses persönlich übergeben werden. Ist dieses nicht möglich, erhält der Empfänger eine Mitteilung und kann es innerhalb von sieben Werktagen persönlich in der Postfiliale abholen bzw. erneut (auch an einen Bevollmächtigten) zustellen lassen. Hierfür muss allerdings ein entsprechendes Formular der Post ausgefüllt werden.

Erst mit Übergabe des Einschreibens – also ggfs. erst bei Abholung – ist das Einschreiben zugegangen.

Gelingt die Zustellung nicht, muss unterschieden werden: Ist die Zustellung unmöglich, weil der Empfänger die Annahme verweigert und wird dies auf dem Einschreiben vermerkt, so wird unterschieden, welcher Grund für die Weigerung vorliegt:

  • Erfolgt die Annahmeverweigerung mit nachvollziehbarer Begründung ( z. B. Nachportoerhebung, falsch geschriebener oder falscher Name, kein erkennbarer Absender), ist sie berechtigt. Das Risiko hierfür ist dem Absender zuzurechnen, so dass kein Zugang und keine Zugangsfiktion angenommen werden können.
  • Erfolgt die Verweigerung jedoch treuwidrig ( z. B. wenn der Arbeitnehmer mit der Kündigung rechnen musste und dem Zusteller mitteilt, er wolle das Einschreiben nicht annehmen), gilt der Zugang an den Empfänger zum Zeitpunkt des Zustellversuchs als erfolgt, § 162 BGB analog.
  • Trifft der Zusteller jedoch niemanden an, wird weiter unterschieden: Holt der Empfänger das Einschreiben innerhalb der Aufbewahrungsdauer bei der Post ab, so ist es zu dem Zeitpunkt zugegangen, zu dem der Empfänger es erstmals in den Händen hält und von dem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Holt er es hingegen nicht ab und erfolgt diese fehlende Abholung nicht treuwidrig, wird es an den Absender zurückgesandt und ist grundsätzlich nicht zugegangen. Es besteht allerdings die Möglichkeit der Zugangsfiktion. Die Rechtsprechung stellt Beurteilung der Zugangsfiktion ähnlich wie bei der Annahmeverweigerung darauf ab, in wessen Sphäre die Ursache für die fehlende Abholung liegt. Liegt die Ursache in der Sphäre des Arbeitgebers, wird kein Zugang fingiert. Liegt die Ursache in der Sphäre des Arbeitnehmers und erfährt der Arbeitgeber von der gescheiterten Zustellung, so hat er unverzüglich einen weiteren Zustellungsversuch zu unternehmen. Ist dieser später erfolgreich, aber für die Einhaltung von Fristen zu spät, wird die Rechtzeitigkeit des Zugangs fingiert.

Aus Sicht des Arbeitnehmers kann es daher sinnvoll sein, ein Einschreiben erst abzuholen, wenn weitere Fristen verstrichen sind. Aus Sicht des Arbeitgebers hingegen kann das Einschreiben mit Rückschein nicht die erste Wahl für Zustellungen von Kündigungen sein, wenn es um die Einhaltung kurzer Fristen geht.

Die Variante des Einwurfeinschreibens ist ebenfalls nicht zu empfehlen: Die Bestätigung des Einwurfs ist kein Nachweis des Zugangs, sondern allenfalls ein Anscheinsbeweis dafür.  Dieser kann vor Gericht von dem Arbeitnehmer erschüttert werden. Bereits der Vortrag (und ggfs. Nachweis) regelmäßig fehlerhaft eingeworfener Post ist hierfür ausreichend, so dass dem Einwurfeinschreiben kein höherer Beweiswert als dem Schreiben per normaler Briefpost zukommt (vgl. LG Potsdam 27.02.2000, 3722; AG Kempten 22.08.2006 NJW 2007, 1215; AG Köln 16.07.2008 WuM 2008, 483; Landesarbeitsgericht Hamm 05.08.2009 PflR 2010, 72).

d) Kündigung per Telefax oder E-Mail

Sofern es um die Kündigung eines Arbeitsvertrags geht, ist nach § 623 BGB die Schriftform einzuhalten. Diese erfordert es, dass die Erklärung im Original unterschrieben und dieses Original dem Empfänger ausgehändigt wird. Da weder bei der Übermittlung per Telefax noch bei der per E-Mail das Original ausgehändigt wird, mangelt es hier bereits an einer formwirksamen Kündigung. Diese Form verbietet sich daher per se. Eben solches gilt für die mündlich ausgesprochene Kündigung des Arbeitgebers.

e) Kündigung per Boten / Gerichtsvollzieher

Die beste Möglichkeit neben der persönlichen Übergabe ist daher die Zustellung per Boten oder Gerichtsvollzieher. Der Gerichtsvollzieher dokumentiert bei der Übergabe bzw. beim Einwurf sowohl Ort, als auch Datum und Inhalt des zugestellten Schreibens. Er handelt innerhalb seines öffentlich-rechtlichen Amtes, so dass seine Zustellungsurkunde als öffentliche Urkunde gemäß § 418 ZPO eigenen Beweiswert entwickelt.

Bei der Beauftragung einer privaten dritten Person als Boten ist darauf zu achten, dass dieser – um seine etwaige Aufgabe als Zeuge des Zugangs ordentlich erfüllen zu können – sowohl von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis erlangt, als auch den Ort und Zeitpunkt der Zustellung so dokumentiert, dass er sich später daran erinnern kann.

 

Haben Sie Fragen zur Wirksamkeit einer beabsichtigen oder erhaltenen Kündigung, wenden Sie sich gerne an uns.

 

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Fotorecht: redaktionell oder kommerziell – wie wird das Foto verwendet, welches Recht wird benötigt?

Wer ein Foto auf die eigene Webseite einstellt, muss dazu berechtigt sein. Dieser rechtliche Grundsatz ist einfach zu erfüllen, wenn der Nutzer das Foto selber angefertigt hat. Als Urheber des Fotos kann er selber entscheiden, wo und in welchem Umfang er das Bild verwendet. Anders liegt es jedoch, wenn das Foto von einem anderen angefertigt wurde. Der Nutzer benötigt dann von diesem Urheber die Einräumung eines Rechts, das ihm die Nutzung des Fotos gestattet.

Welchen Umfang muss das Nutzungsrecht haben?

Das Nutzungsrecht muss die geplante Nutzung vollständig erfassen. Dafür muss sich der Verwender zunächst klarmachen, wofür und wie lange er das Bild verwenden will. Dieses Ergebnis muss er mit dem Nutzungsrecht abgleichen und sicherstellen, dass die geplante Verwendung von dem Nutzungsrecht umfasst ist. In vielen Fällen stellt sich dabei die Frage, ob es ausreicht, dass das Recht die redaktionelle Nutzung erfasst oder ob auch die kommerzielle Nutzung abgedeckt sein muss.

Absprache mit dem Fotografen hilft

Sind die Fotos individuell für den Nutzer angefertigt worden, so kann eine Absprache mit dem Fotografen Klarheit schaffen. Üblicherweise bestätigt der Fotograf auf eine entsprechende Nachfrage, ob die geplante Nutzung von ihm gestattet ist oder er ist bereit, die geplante Nutzung gegen die Zahlung eines Honorars zu erlauben.

Stockfoto: Nutzungsbedingungen beachten

Stammt das Foto von einer Stockfoto-Plattform (z.B. fotolia, pixelio, istockphoto, shutterstock), muss der Nutzer darauf achten, dass er die für ihn notwendigen Nutzungsrechte erhält. Der Nutzer muss sich die Nutzungsbedingungen des jeweiligen Anbieters ansehen und prüfen, welche Rechte er benötigt. Unter Umständen muss er für die geplante Nutzung notwendige Rechte kostenpflichtig erwerben. Er sollte insbesondere auf folgende Punkte achten:

  • Bearbeitung: Soll das Bild vor der Benutzung bearbeitet werden, benötigt der Nutzer ein entsprechendes Bearbeitungsrecht.
  • Social Media: Soll das Bild auch in Social Media-Kanälen verwendet werden, so muss dafür häufig ein gesondertes Recht erworben werden.
  • Urhebernennung: Grundsätzlich muss der Urheber im Rahmen der Fotonutzung genannt werden (vgl. dazu Die Pflicht zu Nennung des Fotografen). Die Bedingungen der Stockfoto-Plattformen sehen Regeln dafür vor, ob, wie und wo diese Nennung zu erfolgen hat.

Redaktionelle oder kommerzielle Fotoverwendung?

Bei den Nutzungsrechten unterscheiden die Stockfoto-Plattformen häufig auch zwischen der rein redaktionellen und der kommerziellen Verwendung. An dieser Stelle muss der Nutzer darauf achten, dass er sich das notwendige Recht einräumen lässt. Denn während die redaktionelle Nutzung teilweise kostenlos erfolgen darf, so muss für die kommerzielle Verwendung des Fotos nachvollziehbarer Weise ein Nutzungsentgelt gezahlt werden.

Soll das Bild auf der eigenen Webseite verwendet werden, ist es nicht immer leicht zu beantworten, ob die Verwendung rein redaktionell oder schon kommerziell erfolgen wird. Das Amtsgericht München hat in einer Entscheidung aus 2014 (AG München, Urteil vom 02.05.2014, Az.: 142 C 5827/14) die Vorgaben für die Einordnung der Nutzung gegeben.

Danach liegt eine redaktionelle Nutzung vor, wenn es bei der Nutzung des Bildes vor allem oder allein um Informations- und Meinungsbildungszwecke geht. Allein die Lieferung von Informationen im Zusammenhang mit dem Foto reicht jedoch nicht aus, um von einer redaktionellen Nutzung auszugehen. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der konkreten Bildnutzung vorzunehmen. Ist das Foto ein Vehikel für Werbung, so liegt eine kommerzielle Nutzung vor. Das Gericht hat dies angenommen für den Fall, dass neben dem Artikel, zu dem das Foto gehörte, kontextbezogene Anzeigenwerbung geschaltet wurde.

Vorsicht bei Nutzung auf kommerzieller Webseite

Für den Fall, dass das Foto auf einer kommerziell genutzten Webseite verwendet werden soll, ist nach unserer Auffassung grundsätzlich davon auszugehen, dass dies eine kommerzielle Nutzung des Fotos darstellt. Das Foto soll den kommerziellen Internetauftritt für den Betrachter interessanter machen und stellt damit Werbung für den Internetauftritt dar. Darüber hinaus kann durch das Foto und/oder den begleitenden Text die Auffindbarkeit der Webseite durch Suchmaschinen verbessert werden, was ebenfalls eine Art der Werbung darstellt. Für diese Nutzungsart müssen also die entsprechenden Rechte vorliegen.

Wir beraten unsere Mandanten im Fotorecht umfassend. Das gilt sowohl für Fotografen, die ihre Fotos lizenzieren möchten oder gegen die unberechtigte Nutzung ihrer Fotos vorgehen wollen. Darüber hinaus vertreten wir Fotonutzer, die sicherstellen wollen, über die notwendigen Nutzungsrechte zu verfügen. Kontaktieren Sie uns für eine kostenlose Ersteinschätzung:

Fotorecht Hamburg: 040 37 15 77
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Tipps zur Änderungskündigung

Sofern der Arbeitgeber die Tätigkeit des Arbeitnehmers verändern möchte, kann er dies im Rahmen seines Direktionsrechts und unter den Bedingungen des geschlossenen Arbeitsvertrags tun.

Will er jedoch weitergehende Änderungen durchsetzen, muss der Arbeitsvertrag geändert  werden. Dies kann einvernehmlich in Abstimmung mit dem Arbeitnehmer geschehen. Stimmt der Arbeitnehmer jedoch nicht zu, muss der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen.

Voraussetzungen der Änderungskündigung

Die Änderungskündigung muss schriftlich erfolgen und die gesetzlichen bzw. vertraglichen Kündigungsbedingungen berücksichtigen.

Der Arbeitgeber muss klarstellen, dass er den alten Arbeitsvertrag beenden möchte und einen neuen anbietet.

Aus dem Kündigungsschreiben muss hervorgehen, aus welchem Grund die Änderungskündigung erfolgt und welche Bedingungen geändert werden sollen. Der Arbeitnehmer muss deutlich erkennen können, wie die künftigen Arbeitsbedingungen gestaltet sein werden.

Es ist möglich, dem Arbeitnehmer eine Frist zur Annahme des Änderungsangebots zu setzen. Wird keine Frist gesetzt, muss der Arbeitnehmer innerhalb der Frist der Kündigungsschutzklage (drei Wochen) seine Annahme erklären. Erklärt er sich nicht oder lehnt er das Angebot ab, wird der Arbeitsvertrag zum Ende der Änderungskündigungsfrist beendet. Stimmt er zu, ändert der Arbeitsvertrag sich zu diesem Zeitpunkt.

Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot ab, hat er die Möglichkeit, innerhalb der Drei-Wochen-Frist ab Zugang der Änderungskündigung Kündigungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht zu erheben. Dort wird die Kündigung auf ihre materielle und formelle Richtigkeit überprüft (siehe auch: Erste Hilfe nach der Kündigung).

Als Ausnahmeregelung bei der Änderungskündigung bestimmt § 2KSchG, dass der Arbeitnehmer auch die Änderung unter Vorbehalt annehmen kann. Tut er dies innerhalb der Annahmefrist, muss er parallel die Änderungskündigungsschutzklage innerhalb der Drei-Wochen-Frist zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Änderungskündigung erheben. Ab der Frist der Änderungskündigung und bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts gilt dann das neue,geänderte Arbeitsverhältnis.

Wirksamkeit der Änderungskündigung

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird überprüft, ob der seitens des Arbeitgebers angegebene Änderungskündigungsgrund vorliegt und ob die Sozialauswahl korrekt getroffen wurde.

Änderungskündigungsgründe können verhaltensbedingt, betriebsbedingt und persönlichbedingt sein. Hierbei sind grundsätzlich dieselben Maßstäbe wie bei der Beendigungskündigung anzuwenden. Hierbei sind nur diejenigen Änderungen hinzunehmen, die unbedingt erforderlich sind.  Bei der Sozialauswahl ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass sich die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur auf den bisherigen Arbeitsplatz bezieht, sondern auch auf den neuen Arbeitsplatz, sofern die Arbeitnehmer für den angebotenen Arbeitsplatz gleich geeignet sind.

Eine Änderungskündigung ist beispielsweise dann nicht begründet, wenn die Änderung bereits durch die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers ausreichend durchsetzbar gewesen wäre (BAG 2 AZR 368/06). Sie ist auch dann nicht berechtigt, wenn das einzige Ziel die Durchsetzung einer Lohnsenkung ist (Beispielsweise: LAG Rheinland – Pfalz 2 Sa 867/06). Ebenfalls ist sie unwirksam, wenn der Arbeitgeber die neuen Bedingungen nicht ausreichend klar formuliert hat (BAG 2 AZR 147/07).

Allgemeine Abwägungen

Grundsätzlich ist die Änderungskündigung die mildere Form im Vergleich zur Beendigungskündigung. Für den Arbeitnehmer besteht der Vorteil darin, dass er den Arbeitsplatz nicht verliert. Für den Arbeitgeber besteht der Vorteil darin, dass er sich den Mitarbeiter erhalten kann und keinen neuen suchen muss.Ebenfalls kann er für sich bessere Bedingungen durchsetzen, die nicht von dem Direktionsrecht erfasst sind. Dies ist gleichzeitig der Nachteil für den Arbeitnehmer: die neuen Arbeitsbedingungen sind normalerweise schlechter als vorher.

Voraussetzung der Änderung ist dabei stets die Einigung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber – diese wird entweder durch gegenseitige Erklärung erreicht oder durch dievorbehaltliche Annahme des Arbeitnehmers und die Entscheidung des Arbeitsgerichts, welches die Änderungskündigung bestätigt.

Haben Sie eine Änderungskündigung erhalten, so unterstützen wir Sie gern bei der Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen und der Entscheidung, ob und wie Sie auf die Änderungskündigung reagieren wollen.

 

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Markenrecht: Bestandteile mit beschreibenden Anklängen im Markenzeichen

Als Anwalt steht man in der Beratung häufig vor dem Problem, dass der Mandant ein Zeichen als Marke anmelden will, das einen Anklang zu den angebotenen Dienstleistungen besitzt. Solche Marken werden häufig durch das Markenamt nicht eintragen. Denn beschreibende Zeichen sind nicht unterscheidungskräftig und damit vom Markenschutz ausgenommen (§ 8 MarkenG). Man kann in einem solchen Fall überlegen, ob man dieses problematische Zeichen mit weiteren Bestandteilen (Wörtern oder Bildern) ergänzt, die nicht beschreibend sind. Häufig wird hierfür ein Bild gewählt. Ein solches – aus mehreren Bestandteilen bestehendes – Zeichen kann (nicht „muss“!) unterscheidungskräftig sein und kann dann vom Amt als Marke eingetragen werden.

Entscheidend: Welche Verletzungsfälle soll die Marke erfassen?

Bei dieser Vorgehensweise ist aber sorgsam darauf zu achten, welche Bestandteile dem Zeichen hinzugefügt werden. Denn im Rahmen der Anmeldung der Marke steht der mögliche spätere Verletzungsfall im Vordergrund. D.h., das Ziel der Markenanmeldung sollte sein, möglichst auch Nutzungen zu untersagen, die den kennzeichnungsschwachen, aber eben nicht glatt beschreibenden Zeichenbestandteil verwenden. Die Entscheidung, was als Marke angemeldet werden soll, ist daher nicht immer leicht. Dies verdeutlicht auch der folgende Fall.

Ein Beispielsfall

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hatte 2015 einen Fall vorliegen, in welchem sich der Markeninhaber auf eine Marke berief, die aus drei Bestandteilen bestand (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.05.2015, Az. 6 U 39/14). Der Bildbestandteil des Zeichens ließ einen medizinischen Anwendungsbereich vermuten. Der zweite Bestandteil besaß einen beschreibenden Anklang („Neuro-Spine-Center“) und der dritte Bestandteil war der Name des Inhabers. Aus dieser Marke ging ihr Inhaber gegen einen Konkurrenten vor, der den Bestandteil „Neuro-Spine-Center“ in einer Domain verwendete.

Problem: nur der kennzeichnungsschwache Bestandteil wird übernommen

Es stellte sich also die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn der Verletzer nur einen Bestandteil (von mehreren) der Marke verwendet und dieser Bestandteil auch noch einen beschreibenden Anklang für die in Rede stehenden Dienstleistungen (neurochirurgische Operationen der Wirbelsäule in einem Center) besitzt.

Verletzungsfall liegt nur vor, wenn prägender Bestandteil übernommen wird

Es gilt hier der Grundsatz, dass eine Verwechslungsgefahr nur dann angenommen werden kann, wenn der vom Verletzer übernommene Bestandteil der Marke den maßgeblichen Gesamteindruck des Zeichens derart prägt, dass die übrigen Bestandteile der Marke für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können. Das Gericht gelangte hier jedoch zu der Auffassung, dass der Bestandteil „Neuro-Spine-Center“ aufgrund seines beschreibenden Anklangs eben nur kennzeichnungsschwach ist. Ein anderer Bestandteil – nämlich der Name des Inhabers – präge das Zeichen der Marke. Hierzu stellte das Gericht unter Verweis auf den Bundesgerichtshof fest, dass der Familienname ein klassisches Kennzeichnungsmittel darstellt und deshalb von den Verkehrskreisen als Herkunftshinweis erkannt wird (vgl. hier zur Kennzeichnungskraft von Familiennamen).

Alternativen für das Zeichen prüfen

Der Anspruch aus der Marke scheiterte nach dieser Begründung insbesondere daran, dass in dem Zeichen der Marke ein Bestandteil enthalten war, der derart prägend für das Zeichen war, dass der Bestandteil „Neuro-Spine-Center“ in den Hintergrund rückte. Dies hätte man – möglicherweise – umgehen können, wenn man den prägenden Bestandteil (hier: der Name des Markeninhabers) nicht in die Markenanmeldung aufgenommen hätte. Dann hätte sich zwar die Frage gestellt, ob die Marke überhaupt eingetragen worden wäre. Denn möglicherweise fehlt gerade dann der entscheidende Bestandteil, der für die Eintragung der Marke notwendig gewesen wäre. Diese Risiken sind aber mit dem Mandanten abzusprechen, genauso wie die Ziele, die mit der Marke erreicht werden sollen.

Fazit

Die Anmeldung einer Marke, deren Zeichen einen Bestandteil mit beschreibendem Anklang beinhaltet, erfordert Fingerspitzengefühl. Die für die Anmeldung verwendeten Bestandteile sollten zur Eintragung der Marke führen. Fügt man dem Bestandteil mit beschreibendem Anklang jedoch einen weiteren Bestandteil hinzu, sollte dessen Kennzeichnungskraft jedoch nicht alles andere überragen. Denn dann können nur noch Ansprüche wegen der Verletzung dieses prägenden Bestandteils durchgesetzt werden. Ein Vorgehen gegen Nutzer des Bestandteils mit beschreibendem Anklang wäre ausgeschlossen.

Für eine Einschätzung, ob Ihr Zeichen eintragungsfähig ist, setzen Sie sich gerne mit uns in Verbindung.

Markenrecht Hamburg: 040 37 15 77
Markenrecht Lüneburg: 4131 221 49 11

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Die wichtigsten Fragen zur Abmahnung

Was ist eine Abmahnung?

Eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinn muss bestimmte Voraussetzungen erfüllen – daher ist nicht jede Missbilligung oder Ermahnung des Arbeitgebers eine Abmahnung.

Die Abmahnung muss zum einen das missbilligte Verhalten so genau beschreiben, dass der Arbeitnehmer genau verstehen kann, was gerügt wird und was künftig von ihm erwartet wird.

Ebenfalls muss der Arbeitgeber deutlich machen, dass er in dem Verhalten einen Vertragsverstoß sieht und den Arbeitnehmer auffordert, künftig diesen Verstoß zu unterlassen.

Zu guter letzt muss der Arbeitgeber klar stellen, dass dem Arbeitnehmer im Wiederholungsfall die Kündigung droht.

Sofern diese drei Voraussetzungen nicht erfüllt sind, handelt es sich nicht um eine Abmahnung, sondern um eine Ermahnung. Diese sollte zwar ebenfalls ernst genommen werden, hat aber nicht dieselbe rechtliche Wirkung.

Welche Wirkung hat eine Abmahnung?

Typischerweise wird eine Abmahnung insbesondere dann ausgesprochen, wenn der Arbeitgeber sich von einem Arbeitnehmer trennen möchte. Für Arbeitnehmer in Betrieben mit mehr als 10 Arbeitnehmern (§ 23 KSchG) ist eine Abmahnung regelmäßig notwendige Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der letzten Jahre sogar für Fälle der außerordentlichen fristlosen Kündigung (vgl. z.B. Emily).

Auch bei den sogenannten Kleinbetrieben kann eine Abmahnung notwendige Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung sein. Dies betrifft alle Arbeitsverhältnisse, bei denen der Arbeitnehmer besonderen Kündigungsschutz genießt, wie beispielsweise Schwangere, Schwerbehinderte und Betriebsratsmitglieder.

Aber auch wenn der Arbeitgeber keine Kündigung vorbereiten möchte, ist eine Abmahnung vertragsverletzenden Verhaltens aus seiner Sicht sinnvoll: Andernfalls kann durch das bloße Dulden des Verhaltens über einen längeren Zeitraum aus dem Vertragsverstoß ein vertragsmäßiges Verhalten werden.

Gibt es formale Voraussetzungen?

Eine Abmahnung kann im Gegensatz zur Kündigung durch alle weisungsbefugten Arbeitnehmer und sogar mündlich erfolgen. Eine mündliche Abmahnung empfiehlt sich allerdings aufgrund möglicher Ungenauigkeiten im Inhalt nicht.

Eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist grundsätzlich dann notwendig, wenn die Abmahnung zur Personalakte genommen werden soll (§ 82 BetrVG). Sie bleibt aber auch ohne Anhörung wirksam.

Es können nur tatsächliche Vertragsverstöße abmahnt werden. Voraussetzung ist daher willentliches Handeln und dass der Verstoß tatsächlich vorliegt.

Eine Frist zum Ausspruch einer Abmahnung gibt es – anders als bei der Kündigung – nicht. Allerdings muss berücksichtigt werden, dass eine Abmahnung im Laufe der Zeit ihre Wirkung verliert. Sofern der Arbeitnehmer sich über einen längeren Zeitraum tadellos verhält, muss bei erneutem Verstoß zunächst erneut abgemahnt werden.

Was tue ich bei Erhalt einer Abmahnung?

Als Arbeitnehmer sollte man sich bei Erhalt einer Abmahnung unbedingt die folgenden Fragen stellen und gegebenenfalls bei deren Erledigung Unterstützung suchen:

Was muss ich tun?

Ganz wichtig ist, dass der Arbeitnehmer nicht übereilt reagiert. Er sollte weder die Berechtigung, sondern allenfalls den Erhalt der Abmahnung quittieren, noch eigene – möglicherweise überzogene – Vorwürfe erheben. Weder die übereilte Rechtfertigung noch die Weigerung der Entgegennahme der Abmahnung sind sinnvoll.

Aber überlegen Sie, ob Ihr Arbeitgeber Ihnen möglicherweise kündigen möchte: sollten Sie zu dieser Annahme kommen, kann es sich für Sie lohnen, eine Rechtsschutzversicherung abzuschließen. Die Versicherung übernimmt die Kosten im Arbeitsgerichtsprozess. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die seitens der Versicherung festgelegte Frist zwischen Versicherungsabschluss und schädigendem Ereignis (meistens sind dies drei Monate), also der Kündigung, eingehalten wurde. Da dies häufig nicht vorhersehbar ist, empfiehlt es sich, hier schnell zu handeln.

War die Abmahnung berechtigt?

Wenn die Abmahnung unberechtigt war, sollten so schnell als möglich Gegenbeweise gesichert werden. Hier kann es nützlich sein, mit Kollegen zu sprechen und deren Schilderung zu dokumentieren. Auch Urkunden – beispielsweise E-Mails mit Aufträgen o.ä. – sollten gesichert werden.

Ist eine Gegendarstellung sinnvoll?

Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich die Möglichkeit, eine Gegendarstellung mit seiner Sicht des Vorgangs zur Personalakte zu geben. Dies kann sinnvoll sein, wenn es um den Inhalt des Vorwurfs geht und die Beweislage undurchsichtig ist. Die Beweislast für die Berechtigung der Abmahnung im Falle eines folgenden Kündigungsschutzprozesses liegt beim Arbeitgeber.

Geht es allerdings nur um die Rüge formaler Fehler der Abmahnung, ist es regelmäßig besser, den Arbeitgeber nicht explizit auf seine Fehler hinzuweisen, damit er diese nicht korrigieren kann. Dies stärkt die Verhandlungsposition in dem vermutlich folgenden Kündigungsschutzprozess.

Auch wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auffordert, eine Stellungnahme abzugeben, ist dieser dazu nicht verpflichtet. Er kann alle Zweifel gegenüber der Abmahnung noch im Kündigungsschutzprozess geltend machen.

Brauche ich einen Anwalt?

Um die Wirksamkeit der Abmahnung und damit die zu ziehenden persönlichen Konsequenzen zu ermitteln, ist eine rechtliche Beratung sinnvoll. Hier kann auch die Taktik bezüglich einer etwaig zu erwartenden Kündigung, deren vermutliche Erfolgsaussichten basierend auf der Abmahnung sowie das weitere Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb besprochen werden.

Eine anwaltliche Beratung ist daher zwar nicht zwingend notwendig, aber – bereits zur eigenen Beruhigung in der Situation – ratsam.

 

 

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Tricks im Versorgungsausgleich

Die verschiedenen Ansprüche der Ehegatten im Falle einer Ehescheidung sind ein sorgfältig aufeinander abgestimmtes System, welches bereits bei kleinen Veränderungen zu ungerechten Ergebnissen führen kann.
Ein häufiges Problem entsteht, wenn die Eheleute nach der Trennung den Ausgleich von Zugewinn, also von während der Ehezeit erworbenem Vermögen ausschließen, den Versorgungsausgleich, also in der Ehe erworbene Rentenansprüche aber bestehen lassen. Wird nach der Vereinbarung der Scheidungsantrag zugestellt, steht der Stichtag für den Ausgleich der Versorgungen, § 3 Abs. 1 VersAusglG und für den Zugewinnausgleich fest.
Wenn nun ein Ehegatte eine Anwartschaft hält, bei der statt einer Rentenzahlung auch eine Kapitalzahlung möglich ist und er dieses Kapitalwahlrecht während des anhängigen Scheidungsverfahrens ausübt, fällt diese Anwartschaft grundsätzlich nicht mehr in den Versorgungsausgleich (siehe Anmerkung unten). Das Anrecht ist nicht mehr auf eine Rente gerichtet und damit nicht auszugleichen. Hierzu hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt, dass nur die Anrechte, welche im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung noch dem Versorgungsausgleich unterfallen, zu berücksichtigen sind (Senatsbeschluss vom 18. April 2012 – XII ZB 325/11). Da der Zugewinnausgleich bereits ausgeschlossen war, ist eine Beteiligung über den Zugewinnausgleich ebenfalls nicht möglich.
Zum Umgang mit diesen Konstellationen hat der Bundesgerichtshof bereits einige Entscheidungen getroffen.
Zuletzt hat er am 01.04.2015, XII ZB 701/13 entschieden, dass die Auswahl des Kapitalrechts während des anhängigen Scheidungsverfahrens möglich bleibt und die Anwartschaft bei Verlust der Renteneigenschaft nicht mehr auszugleichen ist.

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